www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/文章来源：中顾法律网侵权责任法 保护的民事权益（二）【摘要】侵权责任法第 6 条第 1 款规定的是一般侵权行为，文义解释和历史解释的结论是，它保护所有的民事权益并且保护程度相同，而这将导致严重的问题，必须对其进行目的性限缩，在实质上依照德国模式确定其构成要件。关于无过错责任、推定过错责任、“公平分担损失”和“适当补偿”的各个具体规范，绝大多数的保护范围应解释为仅包括绝对权，甚至只有特定的绝对权。只有这样解释，才能够在行为自由和权益保障之间取得适当的平衡，否则，将导致理论上的灾难和现实的困境。那么，侵害身份权的何种情形会导致侵权责任的发生？比如成年子女不赡养父母，是否应发生侵权责任？应当认为，形成权乃是权利人须以法律行为方式行使的权利，在性质上，不仅意思表示相对人或者受该形成权影响的人无法“侵害”之，而且第三人也无从侵害之。当然，如果利害关系人或者第三人以非法方式限制权利人行使其形成权，可能构成对自由权的侵害（比如胁迫他人使其不能提起离婚之诉）。就身份上的请求权而言，其性质为亲属关系上的债权，义务人违反其义务（比如配偶拒绝履行扶养义务），仅发生亲属法所规定的债务不履行的法律效果，并不构成侵权行为。否则，以侵权法的一般规定干涉亲属法上具有高度伦理性并且在规范内容上具有高度独立性的法律关系，必然导致诸多弊端。第三人侵害该债权时，原则上也应不发生侵权责任。比如，甲侵害乙的人身导致其一个月不能工作而发生损失，乙的未成年子女丙因此而发生一定的损失（可得的抚养费减少）。但是，甲仅对乙构成侵权行为，对丙则不构成侵权行为。正因为如此，法律才有必要就侵www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/文章来源：中顾法律网害他人致死或者致残时受害人所扶养的人对侵权人的损害赔偿请求权进行特别规定（否则就没有特别规定的必要）。在身份上的支配权领域，就对他人人身利益的支配权而言，处于被支配地位的人也并无“侵权”的可能。比如父母要管束未成年子女时，后者进行反抗。这种反抗当然不构成对父母的任何“侵权”，只是父母可以继续进行管束而已，包括必要的人身强制。但是，此类权利的性质要求第三人应尊重该法律关系，如有不法侵害或有此危险，应发生妨害防止、妨害排除的请求权，此外，如有过错，并应赔偿损害。所以，只有在身份上的支配权领域，身份权作为权利获得侵权法的保障。简而言之，身份权的构成十分复杂。因过错而侵害身份权的，只有在少数情况下，需要侵权法的介入。特别是，亲属之间的财产给付请求权，其性质为债权，在侵权法上原则上仅能获得与一般的纯粹经济利益相同程度的保护，除非另有特别规定。因此，侵权责任法第 2 条第2 款将“人身权益 ”列入该法的保护范围虽非不可，但是，假如第 6 条第 1 款被解释为因过错而侵害任何身份权都应承担侵权责任，则过分扩大了一般侵权行为条款的保护范围。此外，第 2 条第 2 款使用了笼统的 “人身 权益”的表述，但是，就身份利益而言，法律应不保护身份权之外的其他身份利益。比如，叔侄之间尽管在血缘和伦理上具有“亲属”或者“身份”关系，但是在法律上并无任何保护。所以，第 2 条第 2 款的笼统表述也容易滋生此种疑问。2.目的性限缩方法的应用可见，文义解释将导致第 6 条第 1 款的适用范围过广，应当依照客观的法律目的加以限缩。法学方法论上的“目的性限缩”，是指法律文义所涵盖的案型，如果从法律目的来看过广，则应对其文义所涵盖的案型予以类型化，然后将与该法律目的不符的部www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/文章来源：中顾法律网分排除出其适用范围。目的性限缩是一种法律漏洞补充的方法，因为它背离了法条的文义。从侵权责任法的立法过程来看，作为立法起草机关的法工委显然没有有针对性地进行充分的利益衡量，立法机关更没有做好这一工作，因此，这种过广的文义应认为是立法者的一种疏忽，这里所存在的漏洞属于“隐藏的漏洞”，是一种限制的欠缺。29既然依文义将第 6 条第 1 款解释为民事权利和利益获得同等保护（凡过错侵害均发生侵权责任）将导致法律政策上的重大问题，应对它进行目的性限缩。限缩的目标模式，笔者认为应当是德国模式。限缩所需要排除的情形，主要是： （1）因过失（或虽因故意但不违反善良风俗）而侵害绝对权之外的财产利益（并且不违反保护他人的法律）； （2）虽然因过错而违反法律并致人损害，但是该法律的目的并非保护受害人的被侵害的利益； （3）因故意或过失侵害他人具体人格权以外的人格利益，但情节并非重大。经此限缩之后，如果正面阐述第 6 条第 1 款所规定的构成要件，就是 “行为人因过错侵害他人民事权益”的含义应具体化为三种主要类型： （1）因过错不法侵害他人绝对权并造成损害； （2）因过错违反保护他人的法律并造成损害； （3 ）故意以违反善良风俗的方式加损害于他人。目的性限缩方法的应用，是对第 6 条第 1 款的一个 “大手术”。不过，这种大手术在比较法上并非没有类似的例子。比如，意大利民法典第 2043 条的文义类似法国法，但是判例和学说上长期将其按照类似德国模式的方式来解释它。30又比如，日本民法典第 709 条关于受保护利益的表述是“侵害他人权利”，在解释上，将“权利”理解为绝对权则保护过窄，扩张解释“权利”使其可以包括任何利益则过宽，因此，通说的“相关关系说”走的是一条中间道路，将“权利侵害”解释为违法性，并类型化地认定违法性，其实际效果类似德国法。31www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/文章来源：中顾法律网对于第 6 条第 1 款，多数学者一方面认为对绝对权之外的利益的保护应弱于绝对权，比如在构成要件上通常须有故意，另一方面却对第 6 条第 1 款关于构成要件的规定采肯定态度或者不加批评，32实际上就是想以法国模式的一般侵权行为条款，得出区别保护的解释结论。笔者的结论似乎差不多，但其实有重大区别。因为，这种“扭曲”现象恰恰是许多学者所满意的，甚至是所追求的，而笔者是在经历了解释论上的艰难跨越后，认定存在法律漏洞并依目的性限缩的方法而得出结论，是“不得已而为之”。这些学者在解释上如此轻松地“克服”了第 6 条第 1 款的文义所设置的障碍，而不认为存在法律漏洞并求助于目的性限缩，其在方法论上的问题，绝非无关紧要。（四）附论：民事权益区别保护问题的立法论分析尽管本文主要不是一个立法论的研究，但是，对于一般侵权行为条款来说，还是有必要略作探讨。1.区别保护是否可能从王胜明主任的阐述看，法工委在第 6 条第 1 款的行文上之所以未采纳德国模式，是认为权利和利益并无清晰的界限，所以没有办法将权利和利益区分开来保护。笔者认为，这种处理有失草率。尽管关于“权利”的定义以及它的“本质”的问题存在诸多的理论之争，但是，这种争论只是关于如何用一种概括的语言来定义或者描述“权利”，而通常不是质疑权利和利益的区别。比如，我的价值 100 元的衣服被人毁损，我因为他人导致交通堵塞而打车绕路上班而多花了 100元钱，前者是我的所有权受侵害，后者的情形下尽管我的利益显然也受到损害，但并非所有权受侵害。那么，一种什么样的“权利”定义能够把我的这两种利益区别开来？我们都知道这里存在区别，可是寻求这个定义却颇费脑筋。这就好像我们都知道算术中的加法是怎么回事、知道 1 加1 等于 2，可是如果请你给 “加法”下一个定义，却恐怕很难说得好。但给不出好定义并不妨碍我们把加法题目做对。www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/文章来源：中顾法律网所以，权利的定义并不重要。甚至，这个问题与侵权责任法没有什么关系，因为，德国模式并非将“权利”和利益区别保护，而是将绝对权与其他利益区别保护，后者包括绝对权以外的权利（比如债权、形成权）以及权利之外的其他利益。虽然“权利”很难定义，但是“绝对权”反倒是一个较好定义的概念？可以对抗第三人的权利。如果立法者实在对绝对权概念也有疑问，甚至也可以弃之不用。法律所规定的民事权利类型虽然不少，并且还会发展，但是，至少在此时此刻，只要做真正彻底的研究，我们可以开列一个完全的清单。其他利益，虽然难以穷尽，但是根据法律实践经验的总结、比较法研究和一般理论研究，总可以将所有的其他利益类型列举出来。33然后，立法者应当从法律政策上思考侵权法应如何分别保护它们，并明确规定出来。当然，这样做仍有两个问题。第一，刑法、行政性法律和其他法律中以保护他人为目的的规则很多，并且变动频繁，不可能一一规定它们在侵权法上的后果。此时，仍须设置一个类似德国民法典第 823 条第 2 款的条文，以规定相应的侵权责任。第二，被遗漏的或者将来新出现的权利类型、利益类型怎么办。假如立法机关对法院很放心，就可以设置一个概括条款交给法官来裁量；如果不放心，则不设置这种条款，留待将来发生新问题后自己制定新法律来处理。所以，正确的做法并不是探求权利的定义并在失望之中逃避，因为逃避的方式只有一条：将包括绝对权在内的各种利益同等保护。这是一个如此形式化的考虑，用它作为判断这一问题的决定性理由，实在令人失望。哪怕立法机关基于某种实质的政策理由而赞成法国模式，至少也让人觉得这个重要问题受到一点起码的重视。2.区别保护与一般侵权行为条款的关系第 6 条第 1 款显然是一个法国模式的一般侵权行为条款，不论从法工委的明确意见来看，还是从张新宝等多数学者的一贯主张来看，都确定无疑。www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/文章来源：中顾法律网不过，他们显然又并不赞同法国模式之下不区分权利和利益并一体保护的原则，而是希望区分其构成要件，希望对一般利益提供较弱程度的保护。这其实正是德国模式的基本态度。这种看起来十分矛盾的立场，源于很多学者没有充分认识到一般侵权行为条款与民事权益区别保护之间的关系。对此，笔者在其他文章中已经有全面的探讨，兹不赘述。34如果说这些学者的观点和德国法有什么重大差别的话，可能是他们希望用侵权法规则将德国民法中用附保护第三人作用的合同、附随义务、缔约过失等合同法规则处理的问题，特别“指定”以一般侵权行为条款来处理。35其实，似乎没有充分的理由认为德国的此种模式在实质的保护程度上比英国或者法国的保护更不合理。迄今为止，似乎还没有一个中国学者举出一个实际或者假设的案例：它涉及一种需要保护的利益，它在法国或者英美法上获得了保护，而德国法无法提供保护，并且这种差别源于德国模式不可克服的缺陷。所以，这种努力似乎只是源于对侵权法的“爱”超过了合同法，只是出于对“名”的偏好而非对“实”的探究。三、无过错责任制度的保护范围侵权责任法第 7 条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”本条并非请求权基础，而只是对法律所规定的无过错责任的一个总括的说明。不过，尽管无过错责任的请求权基础在各具体规定，但是对于它们的解释，本条似乎不无意义。从第 7 条来看，在无过错责任的侵权行为之下，行为人损害他人“民事权益”，依体系解释，其含义应与第 2 条第 2 款一致。所以，一个非常重大的问题