自考采购法务与合同管理总复习第一章 合同概述1.1 合同的概念与特征1.2 合同的内容与形式1.3 合同的订立与效力1.4 合同的履行1.5 合同的担保1.6 合同的变更与转让1.7 合同权利义务的终止1.8 违约责任1.9 合同的法律适用及争议的解决1.1合同的概念与特征 1：合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间，设立、变更、终止民事权利义务关系的意思一致的协议 2：合同的特征 合同是平等主体的自然人、法人和其它组织之间，所实施的协议。 合同是两个或两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为，一个当事人不可能形成合同。 合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。 3：合同的分类（一）有名合同与无名合同 1有名合同：法律上已命名的合同，如：买卖合同，借款合同，租赁合同，委托合同，运输合同，建设工程合同。 2无名合同，即法律上尚未确定一定名称的合同。（二）单务合同与双务合同 1如果双方都负有义务，为双务；如果仅有一方负有义务，为单务。 2常见的单务合同有：保证合同、借用合同、赠与合同、民间借贷。（三）有偿合同与无偿合同 1划分标准：是否支付对价。 2无偿合同包括：保证合同、借用、赠与3可为有偿也可为无偿的合同：民间借贷、保管合同、委托合同。对于这类合同，如果当事人没有特另约定的话， 法律推定为无偿。（四）诺成合同与实践合同1诺成合同：指经过要约、承诺阶段，双方意思表示一致就可成立的合同2实践合同：指除双方当事人意思表示一致以外，还需要有标的物的交付才能成立的合同，如：动产质押、定金、借用、保管、民间借贷。（五）要式合同与不要式合同 1要式合同：指法律明确规定必须采用特定形式的合同。2 不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同，如口头形式，或书面形式（大多数合同均属不要式合同）1.2 合同的内容与形式1：合同条款：是合同的核心部分，是当事人权利义务的具体表现。（1）提示性的合同条款：当事人的名称或姓名和住所 标的（货物，劳务，工程项目） 数量和质量价款或酬金 履行的期限，地点和方式 违约责任 解决争议的方法（和解，调解，仲裁和诉讼方式）（2）合同的主要条款：指合同必须具备的条款，欠缺它，合同就不成立。由法律直接规定 由合同类型和性质决定 同当事人约定产生（3）合同的普通条款：又称默示条款法律未直接规定 当事人未写入合同中 特意待定条款（4）合同条款没有约定或约定不明的救济（可以协议补充，若不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或交易习惯确认。如仍不能确定的，依中国合同法的规定，就适用以下规定：） 质量要求不明确的，按照国家标准，行业标准履行 价款或者报酬不明确的，按订立合同履行地的市场价格履行 履行地点不明确：1:支付货币的，在卖方所在地履行 2:交付不动产的，在不动产所在地履行 3:交易其它标的的在卖方所在地履行 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行 履行费用的负担不明确的，由卖方负担。2：合同中的权利与义务（1）合同的权利： 合同权利是请求权 合同权利是给付受领权 合同权利是相对权 合同债权具有平等性 合同权利具有请求权，执行力，依法自力实现，处分权能和保持力（2）合同的义务：给付义务(主给付义务与从给付义务) 附随义务：3：合同的形式 根据对合同的订立形式和程序有无法律上的强制性要求，分为要式和不要式 口头形式 书面形式：合同法规定，书面形式指合同书，信件和数据电文（电报，传真，电子邮件）等4：格式条款的特征： 由一方当事人预先拟定 在订立合同时未与对方协商 格式条款的要约具有广泛性 格式条款以书面明示为原则 1.3 合同的订立与效力1:合同的订立：是当事人为了建立合同关系，通过相互沟通，最终达成意思表示一致的过程。2:合同的成立：它是一种状态，主要标志就是订约方对合同的主要条款达成一致3:合同成立的要件: 必须存在双方或多方合同当事人 必须对合同主要条款达成意思一致 合同成立必须要经过要约和承诺这两个阶段注意：中国合同法规定，依法成立的合同，自合同成立时生效。（区别）合同的生效要件 行为人具有相应的民事行为能力 意思表示真实 不违反法律或者社会公共利益。4：要约与要约邀请概念 中国合同法规定，要约就是希望与他人订立合同的意思表示。发出要约的人是要约人，接受要约的人为受邀约人。 要约是订立合同必经的阶段。 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。二者的区别：（1）要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。（2）要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。换而言之，邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人还未进入订约阶段（状态）。（3）要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请后，要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任。 要约的构成要件%要约是有订约能力的特定人作出的意思表示%要约的内容必须确定、完整和具体%要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的拘束。%要约必须向特定的人发出%要约必须送达受要约人 大陆法系中 采取到达主义要约邀请的特点：%一方邀请对方向自己发出要约，而不是向对方发出订立合同的意思；%是一种实际行为，邀请对方向自己发出要约；%只是邀请对方向自己发出要约，所以不会因相对人的承诺而产生合同，也不会由此要约邀请而约束自己，要约邀请撤回后没有给对方造成信赖利益的损失，一般发出要约邀请的人不承担法律责任。 扩展知识关于悬赏广告的法律性质，法学界争论很大，主要有单方法律行为说和要约说两大主张，合同法对此未予规定。一般认为，悬赏广告是单方法律行为。在拍卖过程中，拍卖公告是要约邀请，拍卖（出价）的意思表示是要约，拍定是承诺。在招标过程中，招标公告是要约邀请，投标是要约，定标（决标）是承诺。 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 要约不得撤销的情形：（一）要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 承诺是指受要约人同意要约的意思表示，同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。承诺的法律效力在于承诺一经送达要约人就生效，合同便成立。 承诺的生效要件 & 承诺必须由受要约人向要约人作出 & 承诺必须是规定的时间内到达要约人 & 承诺必须是接受要约主要内容的意思表示 & 承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同 & 承诺作出的方式必须符合要约中的要求。反要约就是承诺对要约进行实质性修改，从而构成一项新的要约。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 承诺可以撤回：撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺生效亦采到达主义，同于要约。正因为采用到达主义，所以承诺只可撤回不可撤销。这是区别于要约的地方。对价的概念：所谓对价，是指根据协议已经履行或将要履行义务的当事人由此得到某种利益，或者接受义务履行的当事人为此而遭受某种损失的事实要素；它是对履行义务当事人一方的某种回报。对价的特征：对价必须有真实价值，但不需充分等价；不充分的对价可能构成对价不真实或欺诈；过去已经完成的对价不成为对价；对价必须合法；对价必须由接受许诺的当事人作出。 合同的生效合同的生效是指已经成立的合同，在当事人之间产生法律效力。合同成立是合同生效的前提 合同自成立时生效 $当事人采用合同书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。$当事人采用信件，数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书合同成立。$在我国，需要由主管机关的批准才能生效的合同不多，主要是中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同、涉外技术转让合同等。总结：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。合同的生效要件行为人具有相应的民事行为能力 意思表示真实不违反法律或者社会公共利益。合同必须具备法律所要求的形式010完全无民事行为能力人1016限制民事行为能力人1618视为完全民事行为能力人18以上 完全民事行为能力人限制民事行为能力人和无民事行为能力人在纯获法律上的利益而不承担法律义务的合同中，可以作为合同当事人 合同的效力分类 按效力分，合同可分为4种：无效合同、可变更可撤销合同、有效合同、效力待定合同。 无效合同指严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。无效合同的特征F1：违法性，违反了法律，行政法规的强制性规定和社会公共利益F2：对无效合同的国家干预F3：不得履行性F4：无效合同自始无效，在性质上并不是合同，而只是一个独立的协议 合同无效的原因1：欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益2：恶意串通，损害国家、集体或第三者利益3：以合法形式掩盖非法目的 4：损害社会公共利益5：违反法律、行政法规的强行性规定其它也属无效合同的情况：Y无行为能力人订立的合同，但纯受利益的合同（如赠与合同）例外。Y法人违反合同法 即企业法人违反国家禁止经营、限制经营、特许经营的，也是无效。注意：如果法人仅仅是超过其登记的经营范围，合同有效。合同的部分无效：合同的部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效 可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效 可撤销合同的法律特征 P 主要是意思表示不真实的合同，但并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗 P必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同 P可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的 P可撤销合同在中国民法通则中称为可变更、可撤销的合同 即撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销，而仅要求变更合同的内容。可撤销合同发生的原因：1：因重大误解订立的合同；2：在订立合同时明显失公平；3：因欺诈、胁迫而订立的合同；4：乘人之危 可撤销合同的五种情形:欺诈、胁迫、乘人