“试用期”质疑我国现行试用期制度之批判陈海挑 石顺光 2012-08-25 19:33:57来源：私法研究(京)2011年第11卷期第152178页【作者简介】陈海挑，上海恒隆律师事务所南京分所律师；石顺光，江苏省南京市玄武区人民法院法官一、引言坦率地讲，对我国试用期制度展开质疑与批判的，笔者并非“第一人”。早在1994年劳动法颁行之初，即已有人对其第21条的设置提出了批评之声。随之而来的回应，不是有关部门的有效弥补，而是用人单位玩起的“花样繁多”的“猫腻”，如试用期没完没了、转正一拖再拖、设置层层“地雷区”、实行“零工资”等，可谓屡见不鲜。很快，试用期就成了众人心目中的“剥削期”、“白干期”。2007年，为各界所寄予厚望的劳动合同法出台。该法不仅对劳动法中的试用期条款进行了“细致化的变通”，还实现了包括其第17条、第19条、第20条、第21条、第70条等在内的规范条款的“系统性整合”，从而也就形成了我国现行的试用期制度。即劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；非全日制用工双方当事人不得约定试用期等。作为我国现行的试用期制度，其自2008年1月1日正式施行以来，时至今日已是三年有余。回过头来看看我们的这些规定以及面对实务时所呈现出来的一些新的问题，总体说来可谓评议之声“褒贬不一”。但在笔者看来，虽然劳动合同法关于试用期制度的规定在一定程度上疏堵了劳动法的某些不足，也有效地缓解了劳动法的尴尬局面，但在整体考量乃至细细推敲之后，其可供质疑之处与劳动法“孤立独行”时代相比并未得到有效改善，甚至在某些方面徒增了新的弊误。对此，也已有人开始对其进行探讨和批判了。但此前评论(或批判)的观点，多是从实践中的执行效果以及“可能会”存在的问题等角度入手的，也有部分是从中外比较学的视角提出一己看法或疑问的。笔者认为，还有一种角度不容忽视，即经济分析的视角。运用法经济学的某些理论或分析工具，来对试用期制度的设置初衷及立法现状进行对比剖析，或许可以得到新的直观效果。下面，笔者将综合运用上述三种分析视角，来对我国现行试用期制度在立法及司法实践中的诸多谬误进行“冒昧地”批判，并求教于诸方家，以期共同推动我国试用期制度的进一步完善向上。在进行具体的批判之前，我们先来给“试用期”寻找一个具有“共识”的概念。顾名思义，“试用期”是主体在正式对使用客体使用之前，为了判断客体是否符合主体的价值要求先试着使用的一段时间。广义上来讲，试用可分为对物的试用和对人的试用。前者如合同法中买卖合同中的试用买卖，后者主要是指劳动人事领域的试用亦即本文所探讨的试用期制度语境中的试用。关于“试用期”(probation period)，通俗地讲，就是指劳动合同双方当事人为了进行相互了解、考察和选择而在劳动合同中所约定的一定的期限。或者更详尽点说，就是指劳动关系当事人双方建立劳动关系，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。至于劳动合同双方当事人为何会选择“试用”，答案非常清晰劳动合同双方当事人需感知彼此的劳动条件、工资待遇以及能力、资格、信用、道德操守等，以使劳动合同试用期满进入正式合同期后劳动合同之全面、正确履行，毕竟双方当事人之间大多属于“持续性的合作”，需要这样的磨合期。也正由此可见，“试用期”并非是“剥削期”、“白干期”，而是“考察期”、“磨合期”；它是现代人力资源管理以及劳动合同制度中使用极为频繁的一个语词，同时也是一项极易被各界所漠视的重要制度，我们需要重新审视之。二、中外对比：不合理环顾当今世界各国(及地区)，在劳动合同中约定试用期的做法已成通行之势。我国亦不例外。但综合观之，可以发现我们的试用期制度存在诸多不甚合理之处。虽然我们完全有理由相信，劳动合同法在正式颁行前就草案向社会广泛征求意见之时，必定会有人就其试用期条款提出过相关建议，而且，劳动合同法在最后通过时也较之劳动法取得了很大的进步；但从国际视角着眼，我们可以发现制度性的疏漏依然未能得到有效改善，需要引起我们给予深刻的反思。(一)试用期期限明显偏长我国劳动法以及劳动合同法关于试用期最长期限的限制均为“不得超过6个月”，相比世界大多数国家的规定而言，这一规定的试用期最长期限存在明显偏长之特点。如法国劳动法典规定：劳动合同期限为6个月的，按照劳动合同期限1周试用期为1天的方法计算，最长不得超过2周；劳动合同期限为6个月以上的，试用期为1个月。比利时雇佣合同法规定：试用期不应少于7天多于14天。保加利亚劳动法典的规定是：试用期最长为2个月。越南劳动法典规定，试用期一般不得超过30天，特殊情况下不得超过60天。有些国家的试用期期限虽然也会最长延迟到6个月，但这与我国的实际情况相比，有着明显的差异。试举几个比较典型国家(或地区)的情况说明一二。1.俄罗斯俄罗斯联邦劳动法典规定：试用期不得超过3个月，特殊情况下，在征得工会的同意后方可延长至不超过6个月；签订2个月以上6个月以下期限的劳动合同，试用期不能超过2周。摩尔多瓦劳动法也作出了与俄罗斯联邦劳动法典相似的规定。这里，必然会存在一些试用期“最长可延长至6个月”的可能性。但与我们不同的是，其在接下来的条文中往往会有针对性的说明，如俄罗斯联邦劳动法典就规定“对于单位负责人及其副职、总会计师及其副职、分公司、代表处或单位其他独立分支机构的负责人(联邦法另有规定的除外)”这些人员的试用期方能突破“不得超过3个月”之限制而“最长可延至6个月”。而我们国家恰恰没有此类限制性规定或说明。2.德国在德国劳动法中，关于劳动合同试用期的基准与我国的规定相同，也是“最长不得超过6个月”。但德国的试用期(试用劳动关系)有三种情形，一是附日历期限的试用劳动关系，它随着时间的到来在及时通知后结束。但按照其民法典及非全日制和固定期限劳动合同法之规定，建立此种试用劳动关系，必须具有“实质性理由”，而且要想使得在规定期限内正常解除成为可能，尚须进行“专门约定”。二是带有最初试用期的不附期限的劳动关系，一般将其作为最短合同期，在此试用期内，正常解除被排除。三是带有最初真正意义的试用期的不附期限的劳动关系。在此种情况下，一旦确定不合格或者不适合个人爱好，那么在试用期内尽可能快地解除劳动关系。(11)通常情况下，关于试用期的约定均应理解为对真正试用时间的约定，(12)即第三种情形下的试用期约定。可见，在德国，虽然试用期也存在最长可达6个月的情形，但其对试用期的“准入”是设置一定“门槛”的，此点与我们国家的规定大有不同。(13)不过，德国的劳动合同依期限可分为长期劳动合同、短期劳动合同(不超过2年)和试用期工作关系等，其中，长期劳动合同即2年期以上的劳动合同就可以约定最长达6个月的试用期，而我国劳动合同法的规定是“3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同”其试用期才可以最长约定至6个月，从此点来看，我们国家的规定较其更为严格，也更有利于保护劳动者的利益。3.日本日本劳动基准法(又译劳动标准法)中并无关于试用期的直接规定。但新毕业生在一定期限内，一般是1至6个月，是以试用劳动者的身份受雇。(14)可见，在日本试用期最长也可以达到6个月。但与我们国家不同的是，日本的劳动关系存在一个重要的特征，那就是“终身雇佣制”即劳动者在同一家企业内反复升职、加薪，达到法定退休年龄时一次性取得退休金退休的一种用工体制。在这种体制下，“日本工人的劳动合同期限如果超过一年，就视为无固定期限合同，工人经过一段时间的试用期后(15天至6个月)，就会成为企业的固定工，从此他们就会留在这个企业，直到退休为止。企业基本上不解雇工人，即使那些能力达不到要求的员工，企业通常也只是对其调整岗位或不再晋升。即便在经济危机的情况下，企业也会通过在工厂周边栽树等活动为这些剩余劳动力提供工作。”(15)所以，为了应对正式用工的高额成本，通过设置较长期限的试用期(最长可达6个月)，以便于双方相互了解、考察、慎重选择，自然也就容易理解了。由此，也就形成了这样一种局面：日本的法律及法院允许雇主在雇佣方面行使较宽的自主权，但一旦形成了雇佣关系(亦即我们所称的“劳动关系”)，要想解除或解雇劳动者，将会受到判例法的严格限制；亦即(日本)雇主关于雇佣自由的宽松的任意权是以长期雇佣来作为交换的。(16)这些日本上百年来在劳动用工领域所形成的“制度特色”自不可与我国同日而语。4.我国台湾地区我国台湾地区的“劳动基准法”对试用期的规定也是“最长不得超过6个月”。但台湾地区的试用期(试用劳动关系)设置与德国相近，也有三种，即：(1)附期限之劳动关系；(2)不定期雇用，另订一试用期间，于该期间内，不得终止关系；(3)不定期雇用，另订一试用期间，于该期间内，终止契约之方法较易。(17)我国大陆地区的试用期大体相当于该分类法中的第(3)种情形，亦即德国劳动法的分类中“带有最初真正意义的试用期的不附期限的劳动关系”情形。且我们的实际做法大多有两类：一类是在劳动合同中直接约定相应期限的试用期；另一类是在劳动合同之外单独签订试用协议作为劳动合同之附件。我们大陆的试用期制度的设置方式较之我国台湾地区(或德国)，显得较为“单调”，而正是其(我国台湾地区)关于试用期的不同分类，为“最长达6个月”的某些试用期情形提供了能够接受的解释而这也恰恰是我们大陆的试用期制度中所欠缺的。(二)在细节方面过于笼统虽然我国劳动合同法对试用期的规定从期限上给予了适度的细化，对于是否已达完备之程度我们可以暂且不表，但从“未能更好地结合其他视角(如职业、岗位)予以有效细化”这一点来讲，当无异议。我们来看一下国外的相关规定，如俄罗斯联邦劳动法典规定：“试用期不能超过3个月，而对于单位负责人及其副职、总会计师及其副职、分公司、代表处或单位其他独立分支机构的负责人，试用期不能超过6个月，联邦法另有规定的除外。”(18)意大利劳动关系改革法规定：一般工人的试用期为15天至30天，技术人员为3个月，企业管理人员为6个月。(19)法国劳动法典规定：工人和员工的试用期最长是2个月；部门主管和技师的试用期最长是3个月；干部的试用期最长是4个月。贝宁劳动法规定：在不定期合同中，以小时、月计薪的职员、工人和手工劳动力的试用期不得超过15天，管理人员、干部和类似人员的试用期不得超过3个月。(20)越南劳动法典规定：高度专业化的技术工作试用期不得超过60天，其他工作的试用期不得超过30天。尼日尔劳动法规定的试用期最大期限为：按小时或按日付报酬者8天；按月付报酬者1个月；技术人员为1至3个月；干部或高级干部为6个月；工程师或相当于工程师的干部3个月；试用期或第二次试用期不能超过6个月，但聘用外籍人试用期可延长至1年。所以说，我们的试用期制度在根据不同的行业、职业、岗位等进行有效细化、区别对待方面，还有很大的改进空间。(三)试用期禁入情形太窄关于禁止约定试用期的情形，依据我国劳动合同法之规定，主要有三种：以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期；劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；非全日制用工双方当事人不得约定试用期。但与其他国家相比，我们国家试用期的“禁入”范围还是显得过于狭窄。如俄罗斯