第五章 冲突规范适用中的法律制度 学习要点：反致制度 法律规避制度 外国法查明制度 公共秩序保留制度,第一节 反致 反致一词有狭义和广义两种含义，狭义的反致指反致本身，广义的反致包括反致、转致和间接反致制度。,一、反致的概念 反致是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。,如图所示：,甲国,乙国,转致是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律 ，根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律，如果甲国法院根据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件，则构成转致。,如图所示：,甲国,乙国,丙国,间接反致是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国的法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。,如图所示：,甲国,乙国,丙国,二、反致制度的产生 反致产生的原因主要有： 1、客观原因。法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。,2、主观原因。法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因。 3、存在致送关系。对同一涉外民事关系，法院地法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系，这也是反致产生的一个条件。,三、各国对反致制度的态度 （一）反致制度在理论上的分歧 争论焦点：是否妨碍国家主权；是否妨碍判决结果的一致性；是否可以把外国实体法、冲突法加以分割。 1、赞成者认为： （1）反致符合国家主权原则，可以扩大内国法的适用。 （2）可以达到判决结果的一致性，避免同样性质的案件判决结果不一致。 （3）法院地冲突规范援引的外国法是总括性的，包括实体法、冲突法，有利于维护、尊重外国法的完整性。,（4）采用反致可以作为国际礼让的表示； （5）有时可以得到更合理的判决结果； 2、反对者认为： （1）会导致恶性循环； （2）有损内国主权； （3）实践中会带来不方便； （4）有否定内国冲突规范妥当性的嫌疑； （5）有悖法律的稳定性； 3、部分赞成，部分否定者认为： （1）意思自治原则选择适用外国法时，一般不能采用反致制度； （2）行为地法决定行为方式时，不采用反致制度；,四、各国在立法、司法实践中的具体做法： （一）接受，英、法、瑞； （二）完全拒绝：意大利、荷兰、希腊、埃及、摩纳哥、中国； （三）未明文规定的，一般理解为援引的是实体法； （四）中国的立法与实践 1、从理论上看，反致难免陷于恶性循环； 2、采用反致，一味引用外国法，不一定对自己有利； 3、不一定取得一致的判决结果； 4、有些时候不存在反致，如合同；,1、法律适用法第九条：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。 2、1988年第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。” 表明我国法院审理涉外民事案件时，根据我国的冲突规范指引应适用外国法为准据法，该外国法为该国的实体法，不包括冲突规范，确立了我国不接受反致和转致的立场。,第二节 法律规避 一、法律规避的概念 国际私法中的法律规避，是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造某些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者取消了各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。,二、法律规避的构成要件 构成国际私法上的法律规避，必须具备以下几个条件： 1、从主观要件看，当事人规避法律是出于主观故意，当事人的行为是以规避法律为目的的、有意识的积极作为，过失情形下的法律规避行为是不存在的。,2、从客观要件看，当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者取消了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。 法律规避的实现还必须具备这样一个条件：被规避法律的国家禁止的行为或不允许的事实情况，在另一国家会得到允许，会得到承认。,3、从规避对象看，被规避的法律必须是强行法而非任意法。 4、从规避效果看，当事人规避法律的目的已经实现，对当事人不利的“另人讨厌的法律”得以排除，而对其有利的某国法律得以适用，或者造成涉外民事关系没有法律调整的局面。,5、从法律关系看，当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律国家或地区仍然存在联系。这是构成法律规避的一个重要条件。 法律规避是通过变更连接点，利用冲突规范实现的。变更连接点的方式归纳起来主要有： （1）变更国籍或住所 （2）变更行为地,（3）变更所在地 （4）变更宗教信仰。在适用宗教法规的情况下，通过改变宗教信仰规避原宗教法规中禁止性规定。 （5）在涉外民事关系中设立为各国法律都不管辖的连接点，实现法律规避。,三、法律规避的性质（是独立问题，还是公共秩序保留问题的一部分） （一）部分论认为：法律规避与公共秩序保留制度一样，都是为了维护内国法的权威，排除外国法适用的手段，所以法律规避是公共秩序保留的一部分。 （二）独立论认为：法律规避是独立的问题，理由是： 1、起因不同； 2、保护对象不同； 3、行为的性质不同； 4、后果不同；5、地位和立法表现不同；,四、法律规避的效力 1、规避内国法、外国法的行为一律加以禁止，如阿根廷； 2、禁止规避内国法，允许规避外国法，如瑞士； 3、禁止规避内国法，外国法具体情况具体对待； 五、防止法律规避的方法 从立法技术而言，采用重叠适用冲突规范可以限制法律规避的现象发生。,六、我国关于法律规避的理论和实践 法律规避现象在我国也存在，个别地区比较普遍。对法律规避问题，我国现行立法未作明文规定，只是我国最高人民法院在民法通则意见（试行）中作了司法解释。该意见第194条规定：“当事人,规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。” （1）该规定明确规定当事人规避我国法律的行为无效；（2）对当事人规避外国法律行为的效力，我国尚无可依据的法律，采取了回避的态度；（3）在实践中，我国的法院和仲裁机构对法律规避行为很少研究，至今尚无以法律规避为由判决或裁决当事人行为无效的案例。,第三节 公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念 （一）含义： 公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。,（二）公共秩序保留制度的作用 排除外国法的适用 （三）特征 1、符合主权原则 2、具有很大的灵活性、弹性； 3、彻底排除外国法的适用； 4、在法律上，把不适用外国法的责任推给外国法； 二、公共秩序保留制度理论与实践 （一）理论（书131） 1、萨维尼,2、孟西尼 3、布鲁歇 4、斯托雷 5、库恩 6、戴赛 7、戚希尔 以上理论表明，欧洲大陆学者主要是从法律分类的 角度来确定公共秩序，而英美法系的学者习惯从具 体场合讨论公共秩序的内涵，归纳起来分为两类：,1、主观说，强调外国法本身的问题； 2、客观说：注重外国法的适用（个案）是否违反法院地的公共秩序，又分为： （1）联系说：除了外国法违背内国的公序良俗外，还要看该案与法院地的联系；有联系则排出适用，无联系则不应排除适用。 （2）结果说：不注重案件是否与法院地国有无联系，而是看内容违反必然排除外国法，而且结果危及法院地时，必然排除该法的适用； （二）立法方式 各国法律和国际条约中对公共秩序保留制度的规定，通常采用三种方式：,第一种方式是直接限制的立法方式：规定本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范的指引，应适用外国法为准据法，如果外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，则可以排除外国法的适用。 第二种方式是间接限制立法方式：规定本国的某些领域只能适用本国法，不能适用外国法，本国法在这些领域具有普遍的绝对效力，从而排除外国法与本国法相抵触的可能性。 第三种方式是合并限制立法方式：采用直接与间接两种立法方式。,（三）立法内容： 1、各国立法标准不同：有的国家以外国法的内容为标准、有的以外国法适用的结果为标准； 2、各国立法内容不同：有的国家仅规定外国法的排除、有的国家不仅规定外国法的排除还规定排除之后法律的适用； 三、公共秩序保留制度的司法运作 （一）区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序； （二）不应与他国主权相抵触，不应与外国公法的排除混为一谈； （三）排除外国法后的处理办法,1、适用内国法；2、拒绝审批； 3、具体案件，具体对待； 四、我国关于公共秩序保留的法律规定 1、法律适用法第四条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。 第五条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。 2、我国在实体法中对公共秩序保留作了规定。1986年民法通则第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 3、1992年海商法第276条作了与民法通则完全相同的规定。,3、1999年合同法第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得搅乱社会经济秩序，损害社会公共利益，”这也是公共秩序保留规定。 4、在程序法中，我国对公共秩序保留也作了规定。1991年民事诉讼法第268条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违背中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会利益的 ，不予承认和执行。”,综上所述：我国采用的是合并限制立法方式，公共秩序运用的标准采用的是结果说，在下列情况下可以运用公共秩序保留制度： 1、适用外国法违反我国宪法精神的； 2、有损我国主权与安全的外国法； 3、外国法的适用违背我国法律基本原则的； 4、违反我国缔结或参加的国际条约、国际惯例（中国独有）义务，或国际法上公认的公平正义原则； 5、当外国法无理拒绝适用我国法律时，可以作为报复的手段加以使用； （1）拒绝适用外国法； （2）拒绝承认依外国法取得的权利；,第四节 外国法的查明 一、外国法的查明的概念 外国法的查明是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。,二、查明外国法的方法 1、把外国法看作是事实，由当事人负责查明并向法院举证 2、把外国法看作是法律，由法官负责查明外国法 3、原则上把外国法视为法律，由法官负责查明，法官不能查明时，当事人、法律专家及知道外国法内容的人可以提供,4、原则上把外国法视为法律，由当事人负责查明，当事人不能提供时由法官采取措施负责查明 法律适用法第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 1988年我国最高人民法院民法通则意见（试行）第193条规定:我国法院审理涉外民事案件，根据冲突规范的指引应适用外国法作准据法时，人民法院负责查明外国法的内容，人民法院如果不能确定外国法的内容，可通过下列途径查明：,（1）由当事人提供； （2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机构提供； （3）由我国驻该国使、领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供； （5）由中外法律专家提供。,