1 读法理学有感 不少人说，在众多的法理学著作中，通俗程度和被引用程度最高的当属博登海默的 法理学法哲学及其方法了。由于自己的法理学基础较为薄弱，本校教材中也多 处引用此书中的观点，因此，借着这个契机，我把这本书作为自己研习法理学的一个新 起点。 一段时间阅读之后， 感觉很有收获。 在此把阅读该书过程中的所想所得作个总结。 法律的独特的解决问题的方式是指面对互相敌对的双方主张, 法律必须作出支持一方、 反对另一方的判决, 即作出二选一的判决。 这是一种或黑或白、 或是或非的解决问题的方式。 正如博登海默所说:“一般而言, 法律可以采取一种黑白分明的方法并只用确认一方当事人 的主张和否定另一方当事人的主张来对诉讼案中相互对立的请求作出答复。 这是普通法传统 所偏爱的方式。 ” 法律的独特的解决问题的方式, 对于我国的法治建设具有极其重要的启发 意义。 法律是法官判案的依据, 需要在复杂的层面上考虑既实现正义, 又解决问题。这是一个 两难境地。例如: 公共安全与个人权利到底孰轻孰重? 应该说这是一个公说公有理、婆说婆 有理的问题, 很难抽象地加以回答。但在具体的法律规定上, 则必须有明确的界限。在精神 病人问题上, 采取的就是个人权利优先的原则, 其犯罪甚至可以不负刑事责任。如果说公共 安全与个人权利哪个优先是法律必须回答的第一个问题的话, 那么紧接着的问题就是, 由此 而忽略的其他价值如公共安全如何加以保护呢? 或者如何在公共安全与个人权利之间取得 平衡? 只回答第一个问题是远远不够的, 必须同时回答第二个问题。 如果只回答第一个问题, 法律就暴露出僵化、武断的缺陷; 如果只是回答第二个问题, 则看不到法律解决问题方式的 特殊性, 就是 “和稀泥” 。 只有在回答第一个问题的同时充分照顾到第二个问题, 才能较为理 想地用法律手段解决纠纷、冲突。 法律的二选一的解决问题的方式如同其他任何解决问题的方式一样, 具有自身难以避 免的局限性和不足, 如比较武断、呆板。博登海默在法理学中也看到了这一点, 并指出 了产生这些弊端或缺陷的原因。 法律的确定性要求法律必须保持相对稳定性， 如果法律朝令夕改， 人们将无从预见自己 的行为将发生怎样的法律后果， 也无所适从， 法律的权威性也受到挑战。 因此博登海默说 “一 旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地 避免对该制度进行不断的修改和破坏” 。但是法律制定于过去而适用于现在和未来，由此决 定法律之发布之日起就与社会存在一定的矛盾。 客观形式不断变化， 必然使法律与社会现实 间存在一定的间隙和不适应性。 也正是由于法律保守倾向的存在， 使得法律对社会变革的方 向和改革的趋势无能为力，甚至在某些时候成为改革和社会进步的绊脚石。 实践证明，司法自由裁量权是一把双刃剑，一方面，正确行使这项权利，可以补偿法律 规范的保守性、僵硬性和模糊性等一系列弱点，使法律充满生机和活力，从而不致于因应付 社会变化的需要等情况束手无策而削弱司法的权威性； 另一方面， 它也为法官以合乎需要为 遁词，无视司法，任意裁量，损毁法制统一，进而为法律虚无主义打开方便之门，因此必须 正确理解和行使这项权力，准确把握司法自由裁量权的准确内涵，以趋其利而避其害，充分 发挥它的积极作用。 最后，我想用博登海默说过的名言来作为此篇读书笔记的结尾： “法律是一个带有许多 大厅、房间、凹角、拐角的大厦 ,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐 角是极为困难的 ,尤其是由于技术知识和经验的局限 ,照明系统不适当或至少不完备时 ,情 形就更如此了” 经济法 1341 潘因芝 36 号