刑法总论 罪数形态 作者： 日期：第十二章 罪数形态一、概述（一）什么是罪数 所谓罪数，即犯罪的个数，是指危害行为构成犯罪的单复数。如：某甲意图杀害某乙，晚上乘乙在文娱室和其他人围看电视之机，向乙仍去一颗炸弹，结果不但炸死了乙，而且还重伤了某丙、某丁，炸坏了彩色电视机一台。（二）研究罪数形态的意义1、有助于刑事审判活动中准确定罪；2、正确适用刑法的重要条件；3、有利于我国刑法中一些重要制度的适用；3、有利于刑事诉讼程序的正常进行。（三）罪数判断标准1、罪数的确立标准例如：一个人在同一时间同一地点用刀连续砍死了三人，这到底是一罪还是数罪呢？（1）行为标准说：以行为的个数为标准。（2）法益标准说：以侵害、威胁法益的个数为标准。（3）犯意标准说：以犯意的个数为标准。（4）构成要件标准说： 认为犯罪是符合构成要件的行为，如果不具备构成要件就谈不上构成犯罪，所以构成要件是决定罪数的标准。2、我国判断罪数标准的主流观点 以行为符合犯罪构成的个数为标准，注意非次数。3、罪数的类型罪数：A、一罪 （1）一行为一罪：单纯的一罪实质的一罪：a、继续犯 b、现象聚合犯 c、结果加重犯 （2）数行为一罪：法定的一罪：a、集合犯 b、结合犯处断的一罪：a、连续犯 b、牵连犯 c、吸收犯B、数罪 （1）实质数罪与想象数罪 （2）异种数罪与同种数罪 （3）并罚数罪与非并罚数罪 （4）判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪二、一罪的类型（一）实质的一罪 包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。1、继续犯（1）概念和特征 又称持续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实施到行为终了，犯罪行为与不法状态在同一时间内一直处于持续状态的犯罪。特征（要件）： 行为人只实施一个犯罪行为；行为在继续期间只作用于同一对象；必须是着手实行到行为终了继续一段时间；犯罪行为与不法状态同时继续。思考：盗窃罪是否是继续犯。（2）继续犯与有关罪数形态继续犯与状态犯状态犯是指犯罪既遂后，其实行行为所造成的不法状态处于持续之中的犯罪形态，如抢劫。区别：第一，继续犯的不法状态从犯罪实行那一刻即告发生，并一直存在于犯罪行为终止以前的整个犯罪过程中；状态犯的不法状态则发生于犯罪行为终止之后，而不存在于整个犯罪过程中。第二，继续犯是犯罪行为与不法状态同时继续；状态反则致使不法状态的继续，而不存在犯罪行为的继续。继续犯与即成犯即成犯，指犯罪行为实行终了，犯罪即告完成的犯罪形态。区别：继续翻译犯罪行为和不法状态在一定时间继续为要件，而即成犯没有时间的要求。继续犯与接续犯（徐行犯） 徐行犯是指行为人基于一个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立意义的举动（动作）或危害行为。如：甲意欲盗窃500公斤大米转手倒卖，但限于体力和可乘作案之机短暂，每晚只能一次盗走100公斤大米，甲于5天内窃得500公斤大米。区别： 接续犯是数个相同的举动组成一个犯罪行为，但没有犯罪行为和不法状态的同时继续；而继续犯则是犯罪行为和不法状态同时处于持续之中。（3）继续犯的处断原则 以一罪论处，不实行数罪并罚，持续时间可作为量刑情节考虑。思考： 行为人在15周岁时将他人非法拘禁，一直到年满16周岁后才将他人释放。请问行为人是否构成犯罪。2、想象竞合犯（1）概念和特征 是指一个犯罪行为触犯数个罪名的情况。 例如：某甲意图杀害某乙，向某乙开了一枪，结果打死一人，打伤一人。 特征（要件）：行为人只实施了一个行为；一个行为触犯了数个罪名。（2）处断原则 “从一重处断”原则处理 但是，如果刑法另有特别规定的，则应当依照特别规定处理。（3）想象竞合犯与法条（法规）竞合法规竞合，是指一种犯罪行为同时触犯了数个法条所规定的数个不同罪名。 例如，甲使用虚假的身份与乙签订商品购销合同，收取50万元定金后逃逸，甲的行为既符合触犯刑法第224条的合同诈骗罪，也符合第226条的诈骗罪，甲的一行为触犯数法条且该数法条存在竞合关系，属于法条竞合犯。其特征： A、一个犯罪行为同时触犯了数个法条； B、数法条相互间有重合关系。其处罚原则： 特别法优于普通法 重法优于轻法区别在于：P187（1）法规竞合中的一个行为只有一个罪过，并且只产生了一个结果；想象竞合犯的一个行为往往具有数个罪过和数个结果。（2）法规竞合是由于法规的错综规定即法律条文之间存在着包容关系和交叉关系，以致一个行为触犯了数个法条；想象竞合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过，数个结果，一直触犯了数个罪名。（3）法规竞合的行为所触犯的数个罪名在法条内容上存在着包容或交叉关系；想象竞合犯的行为所触犯的数个罪名之间不存在这种包容和交叉关系。（4）法规竞合，在竞合的数个法规中仅仅可以适用其一，即按照特别法优于一般法的原则来处理；想象竞合犯中的法律适用则按照“从一重处罚”的原则。3、结果加重犯（1）概念与特征 是指实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成要件以外的加重结果，因而刑法规定加重处罚的犯罪形态。如，故意伤害致人死亡。第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;中国刑事辩护网提供(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。特征（要件）：实施了基本犯罪行为；发生了基本犯罪构成以外的加重结果；行为人加重结果在主观上有罪过；刑法九种结果规定了家中法定刑。（2）处断原则 按照法律对结果加重的规定处罚。（二）法定的一罪 是指实质上属于数罪，法律将之规定为一罪的犯罪形态，一般认为包括结合犯和结合犯。1、结合犯（1）概念和特征 是指数个原本相互独立的犯罪，基于刑法的明文规定，结合成为一个新罪的犯罪形态。 例如，日本刑法分别规定了故意杀人罪和强奸罪，然后又规定了强奸杀人罪，这就是典型的结合犯。我国刑法中没有典型的结合犯。（2）处断原则 应按照一罪处理以所结合的新罪论处2、集合犯（以前称为“惯犯”）（1）概念和特征 是指行为人以实施不定次数的犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。特征（要件）： 主观上具有实施不定次数的同种犯罪行为为目的；客观上实施了数个同种的犯罪行为，具有犯罪的惯常性；集合犯是由刑法明文规定的，具有法定性。（2）种类常业犯以一定的行为为常业的犯罪。如，赌博罪。营业犯 以营利为目的，意图反复以实施一定的行为为业的犯罪。如，非法行医罪。（3）认定和处断 集合犯是法定的一罪，根据刑法分则的规定以一罪论处。（三）处断的一罪 是指实质上属于数罪，法律规定上也为数罪，但司法处理时作为一罪的情况。 它包括连续犯、牵连犯和吸收犯三种形态。1、连续犯（1）概念和特征 是指基于同一或概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。 如，甲因为其妻与他人通奸，就蓄意杀死其妻及奸夫进行报复。一天下午，甲在家将其妻杀死，晚上又潜入乙家，把乙杀死。特征（要件）： 必须实施性质相同的独立成罪的数个行为；数个行为必须基于同一的或概括的犯罪故意；统一的犯罪故意是指数次犯罪行为都在犯罪人的预定计划之中，但是有一个概括的犯罪意向，有一个总的犯罪意图。数个犯罪行为之间具有连续性；行为人出于连续意图支配下的数个同一犯罪故意，在一定的时间内，实施性质相同的犯罪行为。数个行为必须触犯同一罪名。（2）处断原则一罪从重处罚2、牵连犯（1）概念和特征 是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的手段行为（方法行为）或者结果行为，又触犯其他罪名的犯罪形态。特征（要件）： 以实施了一个犯罪为目的；实施了数个犯罪行为；数个犯罪行为之间具有牵连关系；所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的关系。注意：只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定具有牵连关系。数个行为触犯不同罪名。3、吸收犯（1）概念和特征 是指一个犯罪行为为另一个犯罪行为所吸收，从而失去独立存在的意义，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。 如，非法制造、盗窃枪支弹药罪又持有的，其持有、私藏行为是制造、盗窃枪支行为当然的结果。特征（要件）：具有数个独立的犯罪行为是吸收犯存在的前提数行为触犯不同罪名数行为之间存在吸收关系前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为的自然延伸 吸收，是指一个犯罪包容另一个犯罪，被包容之罪失去存在的意义。根据我国刑法理论，吸收犯一般具有以下三种形式：A、重行为吸收轻行为 如，一人非法制造枪支，后又将其私藏的行为。B、主行为吸收从行为 这是存在于共同犯罪之中的吸收犯。在共同犯罪中起辅助作用或者次要作用的是从行为，其余是主行为。如，教唆他人杀人后，又为其提供犯罪工具。C、实行行为吸收非实行行为（包括预备行为、帮助行为、教唆行为） 此种情形存在于同一罪名的不同阶段的犯罪以及共同犯罪之中，如，入室盗窃。（2）处断原则对于吸收犯，按吸收之罪定罪处罚三、数罪的类型（一）实质数罪与想象数罪以行为人符合数个犯罪构成的行为的个数为标准 行为人实施数个行为，符合数个犯罪构成，构成数个独立的犯罪的，是实质数罪。 例如，甲一天抢劫了妇女乙，数天后又故意杀害了邻居丙，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，是实质数罪。 行为人实施一个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，是想象数罪。对于想象数罪通常按一罪论处。 例如，甲开一枪，打死了乙，打伤了丙，触犯故意杀人罪和故意伤害罪两个罪名，就是想象数罪。（二）异种数罪与同种数罪以行为人的数个行为符合的数个基本犯罪构成的性质是否相同为标准。 行为人出于数个不同的犯意，实施数个行为，符合数个性质不同的基本犯罪构成，触犯数个不同罪名的数罪，是异种数罪。例如，甲一天抢劫了妇女乙，数天后又故意杀害了邻居丙，触犯了抢劫罪和故意杀人罪两个罪名，这就是异种数罪。处理： 1、绝对的异种数罪，应当数罪并罚； 2、相对的异种数罪，一般不并罚，如牵连犯。 行为人出于数个相同的犯意，实施数个行为，符合数个性质相同的基本犯