上市公司并购重组监管与创新上市部并购处 索莉晖,内容提要：,一、并购重组市场简要回顾 二、并购重组面临的新形势 三、并购重组监管思路的新变化 四、外资收购的监管 五、并购重组的展望,一、并购重组市场简要回顾,并购重组的概念,并购重组不是准确的法律概念，只是市场通常说法，主要包括上市公司控制权转让（收购）、资产重组（购买、出售资产）、股份回购、合并（吸收合并和新设合并）、分立等对上市公司股权结构、资产和负债结构、收入及利润产生重大影响的活动。,1、上市公司家数,2、上市公司资产负债状况,3、上市公司控股股东类型,4、2002年以来上市公司控制权变化的基本情况,5、并购重组的发展历程 19921996，萌芽状态，从二级市场竞购到法人股协议转让，外资萌动 19972002，快速发展，以协议转让为主，多种方式并存，面临退市的公司大量重组 2002至今，规范发展，收购办法实施，出现要约收购，吸收合并，回购流通股，定向发行购买资产，各种创新层出不穷；国有、外资、管理层成为控制权市场的主要力量，民营企业“疗伤”,二、并购重组面临的新形势,国民经济战略性结构调整，经济增长方式的转变,“十一五”规划提出的“推动企业并购、重组、联合，支持优势企业做强做大，提高产业集中度”的要求 产业集中度低是我国经济结构的一个重要缺陷。在集中度低的行业难以找到有明显竞争优势的企业，完全充分竞争只是低水平价格战。 提高产业集中度，有利于形成行业龙头，推动作为我国经济发展中优势群体的上市公司，通过收购兼并提高质量，有利于提升产业的整体竞争力，提升国家对外的经济实力,加入WTO后，国内竞争已演化为国际竞争，要求我国融入全球经济的结构性调整和产业转移,中国已成为世界加工厂，又是极富潜力的消费市场 跨国公司从80年代初期通过直接投资建立三资企业， 到收购上市公司进入中国产品市场和资本市场 国内企业之间的竞争，演化为国内企业与跨国公司 之间的竞争、跨国公司之间在中国市场的竞争 中国企业需要通过并购重组，实现产业升级，增强 国际竞争力，溶入全球经济的结构性大调整,法律环境发生新变化,证券法、公司法的修订 证监会制定上市公司收购管理办法（35号令） 商务部、证监会等五部委外国投资者对上市公司战略投资管理办法（28号令） 交易所出台配套业务规则,股权分置改革后的证券市场全流通的新形势 市场恢复公司定价和价值发现功能：股价表现成为并购的驱动力 控股股东的行为模式发生变化：控股股东的持股具有高透明度，其财富与股价挂钩，有动力通过并购重组提升公司价值 股权的流动性增强，股权结构逐渐分散化，收购方式呈多元化 证券市场配置资源的功能得以实现，为市场化的并购奠定基础,三、并购重组监管思路的新变化,并购重组监管方式的重大转变：法律赋予监管部门更多的监管责任和监管手段，监管对象扩大到上市公司股东和实际控制人,证监会从“守门员”到“裁判员” 从证监会直接监管下的全面要约收购转变为财务顾问把关下的部分要约收购； 从完全依靠证监会事前监管，转变为适当的事前监管与强化的事后监管相结合。,方向：规范与发展,引入市场力量和市场化手段，形成证券市场的优胜劣汰机制，通过并购重组优化资源配置，促进上市公司提高资产质量和可持续发展，支持上市公司做优做强，优化上市公司结构,新修订的收购办法,目标： 减少监管部门对上市公司收购活动的事前审批，进一步发挥市场机制的作用，提高效率，搞活市场 同时通过加大事后监管力度，做到监管有力，市场有序,修订的重点和亮点（1）,充分体现证券法的立法精神 将强制性全面要约收购制度调整为由收购人选择的要约收购方式，赋予收购人更多的自主空间，降低了收购成本，强化上市公司外部治理，充分体现了促进社会主义市场经济发展的价值取向和立法精神,修订的重点和亮点（2）,切实保护中小股东的合法权益 强制性信息公开披露：明确界定一致行动人的范围，增强控制权变化的透明度 程序公正：维护市场公平 公平对待股东：持有同种股份的股东得到同等对待 加大对控股股东和实际控制人的监管力度：未清欠解保，限制转让股权的要求,修订的重点和亮点（3）,转变监管方式：由事前审批转变为适当的事前监管与强化的事后监管相结合 监管部门基于重要性原则对控制权变化进行监管，以5%、20%、30%为限，按照持股比例的不同采取不同的监管方式 对30以前的收购简化审核程序，采取事后监管：2030之间涉及控制权发生变化的，由财务顾问把关；20以下第一大股东变化的，比照收购要求，详细披露； 对30以上的收购采取适当的事前监管：同时要求财务顾问把关，减少对要约收购义务的豁免 加大持续监管力度：财务顾问持续督导和派出机构持续监管,修订的重点和亮点（4）,充分发挥市场机制的作用，坚持市场化导向 建立财务顾问“明责、尽责、问责”制度，强化财务顾问对收购人事前把关、事后持续督导作用，强化财务顾问为投资者服务、为增加并购透明度服务的积极作用，形成市场机制对上市公司收购活动的有效约束,修订的重点和亮点（5）,丰富收购手段和工具，鼓励市场创新，允许换股收购 明确收购人可以通过取得上市公司向其发行新股的方式获得公司控制权，并可免于履行要约收购义务，鼓励上市公司通过定向发行，改善资产质量，优化股权结构 允许收购人以证券作为支付手段收购上市公司（即换股收购），有效解决了上市公司并购手段不足的问题,修订的重点和亮点（6）,对收购人主体资格予以规范： 解决收购人无实力、不诚信的问题 对特殊收购主体予以规范： 强化公司治理要求，对管理层收购严格监管； 明确外资收购应符合国家产业政策和行业准入的规定，适用中国法律，服从中国的司法以及仲裁管辖，不得危害国家安全和社会公共利益,修订的重点和亮点（7）,将不同的收购方式纳入统一监管体系 收购方式多样化，对要约收购、协议收购、间接收购、二级市场举牌收购、取得公司发行新股等主要的收购方式予以规范 明确间接收购和实际控制人的变化与直接收购适用同样的报告、公告及要约义务的要求，一并纳入上市公司收购的统一监管体系,基本框架（将原收购办法和披露办法二合一，共十章）,总则 权益披露 要约收购 协议收购 间接收购 豁免申请 财务顾问 持续监管 监管措施与法律责任 附则,（一）重要概念 收购人 一致行动人 控股股东和实际控制人 公司控制权 信息披露义务人,收购人：投资者及其一致行动人,收购的含义：取得和巩固公司控制权 收购人（Art5)： 通过直接持股成为公司控股股东； 通过投资关系、协议和其他安排的间接收购方式成为公司实际控制人； 通过直接和间接方式取得公司控制权。,控股股东和实际控制人,根据公司法第217条规定： 控股股东： 出资额或持股占公司资本总额50以上； 或虽不足50，但享有的表决权已足以对股东会、股东大会产生重大影响的股东 实际控制人： 不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 结论：控股股东不是实际控制人，但拥有公司的控制权；实际控制人不是公司股东，但拥有公司的控制权,上市公司控制权(Art.83),有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权： 投资者为上市公司持股50%以上的控股股东； 投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%； 投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任； 投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响； 中国证监会认定的其他情形。,一致行动人：概括法与列举法相结合,投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。(Art83) 合并计算原则：一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。 举证责任：投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。,信息披露义务人,范围： 持股达到法定披露比例的投资者及一致行动人：包括收购人和相关权益变动的当事人 上市公司董事会、独立董事 专业机构：包括财务顾问、律师、资产评估机构、注册会计师,（二）收购人的主体资格（Art.6),禁止收购上市公司的情形： 收购人负有数额较大债务、到期不能清偿、且处于持续状态 最近三年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为 最近三年有严重的证券市场失信行为,收购人的主体资格（Art.6),收购人为自然人，存在公司法第147条规定情形： 无民事行为能力或者限制民事行为能力； 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年； 担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该 公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年； 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销执照之日起未逾3年； 个人所负数额较大的债务到期未清偿。 法律、法规及中国证监会认定的其他情形,收购人的主体资格（Art.50),提交文件要求（软约束）： 中国法人、公民或其他组织的证明 后续发展计划可行性说明：根据收购人实力和从业经验；收购人具备管理能力的说明：如拟改选董事、改变或调整主营方向 避免同业竞争、保持上市公司经营独立性的说明 收购人为法人或其他组织，其控股股东或实际控制人最近2年未发生变化的说明,收购人的主体资格（Art.50),提交文件要求： 收购人及其控股股东或实际控制人核心业务和核心企业、关联企业及主营业务的说明；涉及“一控多”的收购人，提供持股5以上的其他上市公司、银行、信托公司、证券公司和保险公司等金融机构的说明 财务顾问核查意见：收购人最近3年诚信记录（收购人成立不满3年，提供控股股东或实际控制人的最近3年诚信记录）、收购资金来源合法性、收购人具备履行相关承诺的能力以及相关信息披露内容真实性、准确性、完整性,（三）权益披露 目的：潜在收购的透明度 把握“3W” 谁有义务披露（WHO） 什么时点披露（WHEN） 披露什么（WHAT） 权益变动披露的流程图 披露的一般要求,包括： 登记在投资者名下的股份 虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份 投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算,权益的概念(Art12),增持情况下：530（包括30） 520（不包括20）： 未成为公司第一大股东或实际控制人：简式权益变动报告书； 成为第一大股东或实际控制人：详式权益变动报告书 2030（包括30）：详式权益变动报告书 成为公司第一大股东：财务顾问核查 减持情况下：持股5以上的股东减持 简式权益变动报告书,披露的量的界限（谁披露,Art16,17）,权益变动披露的流程,（四）收购方式,要约收购 协议收购 间接收购 定向发行 行政划转（合并、变更） 二级市场举牌收购 司法裁决 继承、赠与 征集投票权等,要约收购的特别要求(Art25,26,35,37),公平对待原则，同种股份得到同等对待：要约条件适用于所有股东，包括价格、信息、要约期限、支付方式、分配比例 要约价格：收购人前6个月支付的最高价格与前30个交易日均价孰高，与市价不挂钩的，由财务顾问把关，陈述理由 要约期限：30日60日，有竞争要约时除外 要约收购的底限：5,要约收购的特别要求（Art27,36),要约收购的支付手段：现金、证券、现金与证券相结合等多种方式；以退市为目的的全面要约和证监会强制全面要约，收购人必须采取现金方式；以证券作为支付手段的，应当同时提供现金方式供投资者选择 履约保证：以现金收购，20履约保证金；以上市的证券支付，全部保管 换股收购的特别要求：收购人提供该证券发行人最近3年经审计的财务会计报告及证券估值报告,要约收购的特别要求(Art28,29,30,31,38,40),允许有条件的要约：允许收购人发出有条件的要约，在取得批准或达到要约约定条件后，收购人履行收购要约 增减持股的限制：要约期间不得采取要约以外的方式或超过要约条件增持，也