论文模板我国建设工程 分包法律问题研究 分类号 学号 学校代码 1 0 4 8 7 密级 硕士学位论文 我国建设工程分包法律问题研究 学位申请人：XXX 学科专业：法律硕士 指导教师： XXX 副教授 答辩日期：2011 年 5 月 20 日 AThesisSubmittedinPartialFulfillmentoftheRequireme nts fortheDegreeofJurisMaster ResearchontheLegalIssueofSubcontractingi nConstructionProjectofourCountry Candidate:XXX Major:JurisMaster Supervisor:Ass.Prof.XXX HuazhongUniversityofScienceinthesecondplace,elaboratethecurrentsituation ofsubcontractingintheconstructionindustryandanalyzetherationalityofitsexis tence,andthenintroducethedevelopmentandchangeofsubcontracting.Morea ndmoreillegalsubcontractingisgraduallysubstitutingthelegalsubcontracting,i nthissectionanalyzethereasonscausingtheillegalsubcontractingfinally.Thirdly, introducethecurrentlegislationoftheconstructionsubcontractingandthelegisl ativedefectsofourcountry,andthenintroduceoverseaslegislationoftheconst ructionsubcontractingandlookatsomeenlightenment.Atlast,bringupsomepos siblesolutionandsuggestiontothisproblem. Accordingtoanalyzethetheoryandpracticeofthesubcontract,findoutthefu ndamentalreasonofthequestionleftoverbyhistoryintheconstructionindustry,o fferreferencetothedevelopmentofthesustainedandhealthydevelopmentofco nstructionindustry.Onlytheregulatoryauthoritiesplaydominaterole,canexerci sesguidanceandsupervisionthedevelopmentofconstruction;however,thecons tructionenterprisecontinuouslylearntheadvancedexperienceofforeignenterp riseandovercomeitsshortcoming,enhancetheirlegalawarenessself- discipline,improvethemanagement,togoabroadtoparticipateininternationalc ompetitionofconstructionmarket. Keywords:constructionProjectgeneralcontractorsubcontractor subcontractillegalsubcontract 目录 摘 要 I AbstractII 引 言 1 一 建设工程分包相关概念概述 3 （一） 建设工程分包的概念 3 （二） 建设工程分包的分类 4 （三） 建设工程分包的法律特征 5 二 我国建设工程分包的主要法律问题 （一） 建设工程违法分包现象严重 8 （二）建筑企业法律意识谈薄 14 三 域内外建设工程分包的立法现状及其评介 （一） 我国建设工程分包的立法状况 18 （二） 我国建设工程立法的缺陷 20 （三） 域外建设工程分包立法状况及其对我国的启示 22 四 完善我国建设工程分包制度的建议 （一） 完善建设工程分包立法、健全分包机制 26 （二） 根治建设工程违法分包的建议 27 （三）提高建筑企业法律意识 30 结 语 32 致 谢 33 参考文献 34 引言 2010 年 11 月 15 日 14 时，上海余姚路胶州路住有不少退休教师的一栋高层 住宅起火。起火点位于公寓的 10-12 层之间，火热迅速蔓延,顷刻之间整栋楼已被 大火笼罩着。据四天后的统计，本次火灾已导致 58 人遇难，70 余人不同程度烧伤。 经过调查分析，这起事故是一起因违法违规生产建设行为所导致的特别重大责 任事故，事故原因是由分包商的无证电焊工违章操作，引燃尼龙网、竹排等易燃物 导致。国务院上海“1115”特别重大火灾事故调查组的深入查明了胶州路在建大 楼工程建设涉及的总包、分包、施工、监理等有关情况。大楼装修工程中存在的违 法违规、层层多次分包的现象；施工作业现场管理混乱；抢工行为；工程建设中使 用的材料也不符合防火的相关规定；监理和安监部门的监督和管理也不力等问题渐 渐浮出水面，再次摆在世人面前。然而，上述问题是我国建筑行业中普遍存在，多 年来并未真正解决，没有引起建筑监管部门和建筑企业的高度重视。 截止到 2010 年的十几年时间里，中国建筑行业取得了飞速发展，成绩显著。 据中经专网经济年鉴对建筑行业的统计，2009 年全国共有 70817 个建筑企业单位， 与 1996 年的 41364 个相比，增加了 71.2%，年增长 2103.9 个；2009 年全国建 筑业总产值 768077400 万元，与 1996 年的 82822500 万元相比，增加了 827.4%, 年增长 48946778.6 万元；2009 年建筑业企业从业人员 3672.6 万人，与 1996 年 的 2121.9 万人相比，增加了 73.08%，年增长 110 余万人 1。建筑业已成为名副其 实的支柱产业，成为推动整个国民经济和地方经济发展的重要催化剂 1。建筑业和 建筑经济的发展还培育了一批优秀的建筑企业，而其中的优秀代表中国铁道建筑总 公司、中国中铁股份有限公司、中国建筑股份有限公司、中国交通建设集团有限公 司等四家企业凭借优良业绩还入选了 2010 年财富世界 500 强企业榜，分别位 列第 133 位、137 位、187 位和第 224 位。2 虽然，改革开放以来，建筑业和建筑企业取得了长足发展，但是随着中国加入 WTO，对外开放力度不断加大，大量外资建筑企业涌入中国建筑市场，对我国传 统建筑业和建筑企业带来了巨大挑战。我国建筑业监管和建筑企业自身管理的缺陷 在外资企业的先进理念和企业管理体制面前暴露无遗。 对我国建筑业和建筑企业而言，如何改善我国当前的建筑行业监管机制，建立 建筑企业现代企业管理制度是我国建筑业及建筑企业与国际市场接轨，全面参与国 际竞争亟待解决的问题。 本文以建筑法 、 招投标法 、 合同法 、 建设工程施工合同（范本） （GF-1999-0201）等国内法律法规及示范文件为基础，参照 FIDIC399 版施工 合同条件4以及域外的相关规定，全面分析我国建设工程承包中的分包问题，以 1 数据来源：中经专网统计数据经济年鉴工业建筑业。 http:/210.32.205.64/index/index/transform.asp?default=3&threeblockcode=080520&blockcode=DBjjnj_jzy&cedb=1 2010 年 10 月 20 日访问。 1 国家统计局投资司 ，李俊波建筑业已成为名副其实的支柱产业 据第一次全国经济普查分析报告 8452f7bb113f 2010 年 10 月 20 日访问。 2 数据来源：财富中文榜。 2010 年 10 月 20 日访问 3 FIDIC，国际咨询工程师联合会的法文缩写，全名为 Fdration lnternationale Des lngnieurs Conseils，中文名称 为“菲迪克” 。是总部位于瑞士日内瓦的一个非官方机构，成立于 1913 年。中国于 1996 年加入。 4 施工合同条件是 FIDCI 于 1999 年出版的 4 个新的合同条件之一，其应用范围最为广泛，其余三个为生 产设备和设计施工合同条件 、 设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件 、 简明合同格式 。 及产生问题的原因，探讨我国当前建设工程领域存在的主要问题，最终提出解决我 国建设工程分包问题的对策。 一建设工程分包相关概念概述 （一）建设工程分包的概念 建设工程中的分包行为，在我国建设工程领域存在已经很久，如今已成为一种 制度。随着我们建筑的兴起，国家配套法律法规也不断完善，自 1997 年开始至 2001 年间颁布的几个法律法规文件均对分包行为进行规制，如 1997 年建筑法 第 28 条和第 29 条，1999 年合同法第 272 条以及 2001 建设部发布的部门规 章建筑业企业资质管理规定的第 5 条，虽然明确提到分包并把建筑企业资质分 为了三个序列：施工总承包、专业承包和劳务分包，但是均没有对分包作出明确的 定义。直到建设部另一部门规章房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 1的出台，分包才有了明确的定义。该办法第四条和第五条分别对施工分包2、专业 工程分包 3、劳务分包4给出定义。至此，法律法规对建设工程分包的规制提升到新 的高度，建设工程分包的定义在房屋建筑和市政基础设施工程施工管理办法的 基础上和实践中不断合理与完善。 建设工程分包发生在工程总承包 5过程中,是指工程总承包单位，包括勘察承包 1 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 ，建设部于 2003 年颁布，2004 年 4 月 1 日起开始实施。 2 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第 4 条：本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所 承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。 3 同上第 5 条：本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工 程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。 4 同上第 5 条：本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人) 将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。 5 建设工程总承包：是指依法取得资质的工程总承包企业，在其资质等级许可的业务范围内参与工程招投标程 序，与业主达成合意并签订建设工程合同，接受业主单位的委托，履行合同义务对工程项目的勘察、设计、采 购、施工、竣工验收等实行全过程或若干阶段的承包。 人，设计承包人、施工承包人在取得建设工程项目的承包之后，并非全由自己完成 该工程项目，不退出总承包关系的同时，经业主同意将工程项目一个部分或多个部 分依法发包给已取得相应资质的承包人，并与其签订建设工程分包合同的行为。总 承包人在分包法律关系中称为分发包人，取得分包资格的承包人称为分包人。 建设工程分包行为是发生在总承包合同签订之后的行为，与挂靠有着明显的区 别的，而挂靠行为是发生在总承包合同签订之前的招投标阶段。当前对挂靠并没有 一个统一的概念，袁革忠在如何界定和查处工程转包、违法分包和挂靠一文中 将挂靠定义为单位