第十四章 专利权产生的形式要件（专利申请、审批制度）,教学内容与重点：获得专利权必须经过一定程序，本章首先介绍专利申请的书面原则、先申请原则、单一性原则和优先权原则，然后从申请和审查两个方面介绍专利权的产生过程。,第一节 专利申请的原则,专利申请的原则有书面原则、先申请原则、单一性原则、优先权原则等 一、书面原则：（刘春田P195）是指申请人为获得专利权所需履行的各种法定手续都必须依法以书面形式办理。不得以口头形式，也不得以电报、电传、胶片等形式，更不得以实物代替书面形式，而且提交的文件必须使用国务院专利行政部门指定的格式，由申请人签名或盖章。 书面原则还适用于专利审查、代理和实施等事务。,二、先申请原则（解决申请抵触的原则） 世界上只有极少数国家如美国实行先发明制，关键是要提交发明日的证据（如研发日志） 多数国家包括我国采用先申请原则，督促发明人尽快申请专利，将技术早日公之于众。专利法第9条规定：两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。 标准：1）时刻，如德、法；2）日，如我国。 讨论：如果是同一时刻或同一天申请呢？,四、优先权原则 由巴黎公约创立，为国际专利的申请提供了便利：申请人在巴黎公约成员国首次提出正式申请后的一定期限内，又在另一成员国就同一内容的发明创造提出专利申请的，可将其首次申请日作为其后续申请的申请日。 我国专利法第29条第一款： 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。（国际优先权） 第29条第二款:申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。（国内优先权）,国际优先权的条件： A.申请人向外国专利局第一次提出的发明、实用新型专利申请，在该申请提出之日起十二个月内，申请人向外国专利局第一次提出的外观设计专利申请，在该申请提出之日起六个月内，向我国专利主管部门提出。（或向巴黎公约中另一国提出） B.对上述申请，请申请人又向中国主管部门提出相同主题的专利申请。 C.已向外国专利局提出申请的专利局所属国，或该申请人的所属国，同中国存在有关国际优先权的协议，或共同参加了国际条约，或存在实际上的互惠。大陆和台湾属于两个法域，还没有协议。,国内优先权的作用： 使权利人有机会进一步完善在先申请：可以对首次申请补充或增加新的要素以完善之。但不能改变在先申请的主题。 可以进行专利申请类型的转换，实用新型改为发明或发明改为实用新型。 节省费用：依本国优先权规定，在后申请一经提出，在先申请即被视为撤回，申请人只须支付在后申请的各项费用，不再对作为优先权基础的在先申请支付各项费用。,第二节 专利申请文件,一、申请发明或适用新型专利应当提交的文件 （一）请求书（26条第2款规定） 是申请人向专利行政部门表示请求授予专利权的愿望的申请文件。只要填写了国家知识产权局印制的发明专利请求书或实用新型专利请求书表格，就认为表示了请求授予专利权的愿望。请求书中应当说明发明创造的名称、发明创造人、申请人、联系人、专利代理机构、专利代理人和联系地址等。,（二）说明书及其摘要 说明书是最重要的专利申请文件。包括： 1.发明或实用新型的名称; 2.要求保护的技术方案所属的技术领域; 3.对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术; 4.发明或者实用新型的内容(技术方案及效果); 5.具体实施方式. 摘要是说明书内容的概述.它便于公众检索,初步了解专利内容.应当写明发明或实用新型的名称和所属技术领域,并清楚地反映所要解决的技术问题,解决该问题的方案的要点,主要用途等.,（三）权利要求书 专利法第26条第4款规定：权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。所以，权利要求书是重要的专利申请文件，因为它直接划定了专利保护的范围。他人是否侵权以权利要求书为依据。由前序部分和特征部分组成。特征又包括必要技术特征和附加技术特征。 权利要求书必须包含该发明或者实用新型的必要技术特征。例如指南针的必要技术特征就是能够自由转动的磁针。描述技术特征的术语越概括，获得保护的范围就越大，术语越具体，获得保护的范围越小。,二、申请外观设计专利应当提交的文件 （一）请求书。应当填写外观设计专利请求书表格，表示请求授予专利的愿望。说明使用外观设计的产品名称、产品所属类别或所属领域、设计人、申请人、联系人、专利代理机构、专利代理人和联系地址等。 （二）外观设计图片或者照片。无须提交说明书和权利要求书，而以图片或照片清楚、全面地反映外观设计的特点。在获得专利权之后，保护范围就以表示在图片或照片中的外观设计专利产品为准。必要时，可附简要说明，描述外观设计产品的要点。,第三节 专利申请的提出,一项发明创造是采取专利保护方式还是保密保护方式，完全由权利人自己权衡。 如果申请专利，必须考虑以下问题： 一、该发明创造是否属于专利法保护的范围； 二、该发明创造是否有经济价值； 三、是否为了防止他人就同一主题取得专利权（防卫专利）； 四、是否委托专利代理人； 五、准备专利申请文件，递交专利申请文件，以获得申请日。 六、收到受理通知书（含申请日、专利申请号）,七、中国主体向外国申请专利的问题 （一）中国主体依据保护工业产权巴黎公约和专利合作条约（PCT），可以向外国专利主管机关申请外国专利。向PCT专利联盟申请，不必再逐一向各成员国申请，但须指定在哪些成员国获得保护，才能获得该国专利权。 （二）中国人在外国申请专利的注意事项 1.在国内完成的先向中国有关机构申请保密审查 2.委托中国知识产权局指定的代理机构申请外国专利 3.在国外完成发明创造的,到我国驻外使领馆登记。,第四节 专利申请的审批,一、专利审查概述 专利是一种由国家经过特定程序授予的权利。世界上存在两种专利审查制度： （一）不审查制：登记制和文献报告制 （二）审查制：形式审查制与实质审查制 1.形式审查制是只审查申请是否履行了法定手续、申请文件是否齐全以及主题是否属于专利法的保护对象等。,2.实质审查制是对专利申请是否符合专利实质条件进行审查。不仅审查申请是否履行了法定手续、申请文件是否齐全以及主题是否属于专利法的保护对象等，还要对新颖性、创造性、实用性等实质条件进行审查。 优点：保证专利质量，减少纠纷。 缺点：得有庞大的审查员队伍，发明公开慢，从申请到批准的过程较长。申请文件得到实审后一次性公布，公众此时才可以了解到发明创造的内容。 分为保密审查制和公开审查制。 保密审查制对申请人有好处，如果没有获得专利，可以保密方式保护商业秘密。,公开审查制一般采取早期公开延迟审查制： 背景：上个世纪50、60年代专利申请数量剧增，技术领域广泛，技术水平高，复杂程度高，对一项发明创造的三性做出结论，须查阅大量的文献，积案增多。日本在1971年以前，积压70万件 早期公开优点：克服了审查制要等35年才能与公众见面的缺点。 延迟审查的好处：申请人仍可以有一段时间来判断自己的专利是否具有技术价值、经济价值，是否应该申报专利。 缺点：公开以后，授予专利权以前缺乏充分的保护,二、我国的专利审查制度 我国专利法针对不同的专利类型分别采取了不同的审查制度。对于发明专利采取了早期公开延迟审查制，而实用新型和外观设计采取了初步审查登记制。 （一）发明专利的审查程序 1.初步审查: (1)形式是否合格，申请人资格 (2)是否为不授予专利权的对象 (3)是否具有单一性等,2.早期公开: 根据专利法第34条的规定，国家知识产权局对发明专利申请经过初步审查认为符合要求的，自申请日起满18个月即行公布。申请人也可以请求早日公布其申请。 讨论：技术方案公开后、专利权授予前的权利保护如何进行？,3.实质审查 根据专利法第35条的规定，发明专利申请自申请日起3年内，国家知识产权局可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查，申请人逾期不要求审查的，该申请被视为撤回。国家知识产权局有权自行审查。内容为：是否为专利法上的发明，是否受保护，是否符合单一性规定，是否具有“三性”，说明书和权利要求书是否符合规定。,4.授权 根据专利法第39条的规定，发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国家知识产权局作出授予发明专利权的决定，发给专利证书，同时予以登记和公告。 讨论：发明专利权自何时起生效？,（二）实用新型专利和外观设计专利的审查程序 实用新型和外观设计对国民经济和技术进步的作用远较发明要小，一般不作实质审查。 我国专利法第40条规定，实用新型专利和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国家知识产权局授予实用新型专利或外观设计专利，同时予以登记和公告。 审查内容和发明专利初步审查的内容基本一致。,（三）专利的复审与无效宣告程序 1. 根据专利法第41条的规定，国家知识产权局设立专利复审委员会。专利申请人对国家知识产权局驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。对专利复审委员会决定不服的，专利申请人可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。,2.宣告无效 自专利局授予专利权公告之日起，如果有人认为该专利权的授予不符合法律规定，依法可以向专利复审委员会提出宣告该专利无效的请求。无效宣告请求人或专利权人对专利复审委员会的决定不服的，可以向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，状告专利复审委员会。 被宣告无效的专利权视为自始不存在。但对人民法院已作出且履行或执行完毕的侵权判决、裁定，已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力（讨论：如果不返还专利实施许可费，显失公平，可否请求返还） 。因恶意给他人造成损失的，应当予以赔偿。,