1北京天富房地产开发有限公司涉税案主要事实及争议焦点（本案代理律师意见）北京天富房地产开发有限公司（以下简称天富公司）成立于 1995 年 1 月24 日，由北京全联房地产开发公司、美国天成国际投资有限公司和香港利丽投资有限公司共同投资设立的中外合资经营企业，主要从事在规划范围内进行房屋及附属配套设施的开发、建设及物业管理，包括写字楼和公寓的出售、商业设施的租售、餐饮和娱乐设施的经营等。天富公司开发美惠大厦，该项目于 1996 年动工，1998 年竣工，2001 年完成汇算清缴。由于天富公司不具备建筑资质，特与具有该资质的中大实业有限公司（2003 年改名为中建一大成建筑有限公司，以下简称中大公司）于 1996年 8 月 20 日签订了关于美惠大厦项目的施工经营管理权，天富公司以中大公司名义对工程实施全面管理，中大公司不参与该项目的任何经营与管理。根据该合作协议，以中大公司的名义成立美惠大厦的项目部，项目部人员由天富公司委派，项目经理则由大中公司委派，但该项目经理授权天富公司所委派的人员全面管理和负责经营，项目部全权负责美惠大厦的经营活动。该项目的施工管理、分包商、供应商的选择、合同定价及竣工结算等工作都由项目部进行管理。项目部有其独立的银行账户，由中大公司出具手续，天富公司办理开户手续，该账户属大中名下，但由项目部控制，对美惠大厦项目部进行独立核算。该项目的账簿及原始凭证也由项目部负责，仅在工程结束后有关项目报表报交中大公司，与中大公司其他项目一起，以合并报表的方式并入公司的财务决算当年度的报表中。实际上天富公司购买了美惠大厦项目部的经营权，挂靠于中大公司，利用该项目部进行美惠大厦的工程施工。此外，天富公司于中大公司还签订了 2 份总承包合同（参见“北京市建设工程施工合同” ） ，一份地上施工合同，一份地下施工合同，合同标的总额 2.3 亿元，该合同经北京市政府招标办审核批准。根据合作协议，天富公司分 4 次向中大公司支付了 200 万元的管理费。中大公司美惠大厦项目部独立核算，天富公司根据美惠大厦工程进度，分别向项目部支付相应的款项，中大公司则按支付金额开具相应的工程款发票交由天富公司，所开发票对应的营业税税款也由项目部转交中大公司向税务机关缴纳。在工程施工期间，一共开出 67 张发票，设计金额 2.3 亿元。2中大公司成立美惠大厦项目部以后，为完成美惠大厦的设施施工，中大公司以美惠大厦项目部的名义于江苏省苏中建筑集团驻北京分公司（以下简称苏中公司）签订了美惠大厦项目部的分饱哦协议，总承包方和费用支付方均为中大公司美惠大厦项目部，合同标的的总额也是 2.3 亿元。苏中公司在北京没有总承包资质，不具备总承包条件，所以都是由北京有资质的建筑企业将项目总承包下来后，再将项目分包给苏中公司具体进行施工。总承包企业从中抽取施工费用差价及管理费用。苏中公司承揽美惠大厦项目后，成立了美惠大厦项目部，由该项目部实际承担美惠大厦的建筑施工。苏中公司美惠项目部挂靠于苏中公司，不具备独立法人资格，没有进行独立核算。该项目部对美惠大厦自行施工，苏中公司负责监管。该项目部没有独立的账户，其资金往来和款项结算完全通过苏中的账户完成的。该项目部的人员隶属于苏中公司，由于项目部没有施工资质，必须挂靠于苏中公司，为此，项目部按年度根据结算金额支付苏中集团 2%的管理费用。施工过程中的有关费用于中大公司美惠大厦项目部进行结算。具体的付款过程是由天富公司首先将款项汇入中大公司美惠大厦项目部，再由中大公司美惠大厦项目部汇入苏中公司在朝阳支所开立的账户上，账户名称为“苏中北京分公司” 。中大公司美惠大厦项目部按照工程进度支付了全部款项，苏中公司收到款项后如实记入账簿，并逐笔开出相应发票。（图 1）承包协议 形式上无法律关系分包协议 税务机关于 2007 年对天富公司进行了税务检查，在检查中发现苏中公司最后结算的建筑费用总金额为 1.3 亿元，且实际支付人为天富公司，但中大公司为天富公司开具了 67 份外商投资企业经营（服务）发票，金额合计 2.3 亿元，天富公司据此列支了建筑开发成本。天富公司支付给中大公司的费用只有 876万，其中包括 180 万的管理费和 2.3 亿发票所应缴的营业税、印花税税款 696万（如图 2 所示） 。税务机关认为，天富公司于中大公司虚构经济业务情况，所T 公司Z 公司 S 公司3取得的 67 份发票不予列支建筑成本。而苏中公司城建的美惠大厦的结算金额为美惠大厦项目的真实建筑安装结算成本，则可作为建筑开发成本予以列支。由于天富公司实际上控制了美惠大厦项目部的全部经济活动，人、财、物全部由天富公司控制，该公司实际上是购买了中大公司的建筑开发资质进行房地产项目开发活动，天富公司应为实际上的纳税人。税务机关据此认定天富公司虚列建筑成本，应调增应纳税所得额 7810 万元，补缴外商投资企业和外国企业所得税 2577 万元，并处以 5154 万元罚款。从 2007 年 7 月起，到 2008 年 12 月，天富公司补缴企业所得税税款共计25,771,908.85 元，滞纳金 30，988，078.98 元、罚款 3500000 元，目前尚欠缴罚款 48，043，817.70 元。（图 2） 已支付 180 万管理费， 结算 1.3 亿元696 万税金 开具 67 份发票金额 2.3 亿元 本案争议焦点：1. 天富公司与中大公司是否存在真实的经济业务往来？2. 中大公司美惠大厦项目部独立管理美惠大厦项目、独立进行核算，是否构成总承包合同的履行？相关的费用是否能够座位建筑费用列支？3. 中大公司美惠大厦项目部所产生的收入的纳税主体如何确定？相关费用应当如何予以列支？4. 税务机关对天富公司是否享有处罚权？5. 天富公司将中大美惠大厦项目部的费用列为本公司支出是否构成以欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报？天富公司是否具有逃避缴纳税款的故意？是否造成少缴税款的后果？补缴税款、滞纳金和罚款的行为是否可以适用刑法第201 条补税免责的规定？天富公司中大公司 苏中公司46. 本案是否能够适用新刑法第 201 条的规定？本案附件材料清单：1. 北京市国家税务局（稽查局）关于对北京天富房地产开发有限公司涉嫌偷税一案移送公安机关的情况说明。2. 北京市国家税务局税务处理决定书3. 北京市国家税务局税务行政处罚事项告知书4. 北京市国家税务局税务行政处罚决定书（京国税20072 号）5. 税务稽查报告6. 北京市国家税务局（稽查局）调取账簿资料通知书（京国税稽调（2007）3号）7. 北京市国家税务局（稽查局）税务检查通知书（京国税稽检通20073号）8. 北京市国家税务局对北京呢天富房地产开发有限公司关于执行税务行政处罚事项告知书的报告的答复9. 北京市国家税务局（稽查局）调取账簿资料通知书（京国税稽调（2007）8号）10. 北京市国家税务局税收保全措施决定书（冻结存款适用） （京国税保冻20078 号）11. 天富公司缴纳所得税明细表5北京市国家税务局税 务 处 理 决 定 书京国税处2007 2 号北京天富房地产开发有限公司：我局于 2007 年 1 月 26 日至 2007 年 5 月 25 日对你公司 1995 年 1 月 1 日至 2006 年 12 月 31 日的纳税情况进行了检查，违法事实及处理决定如下：一、违法事实1996 年和 1997 年你公司与中大实业有限公司（现更名为中建一大成建筑有限责任公司，以下简称中大公司）分别签订了两份美惠大厦（原富华苑）地下和地上主体结构建筑安装工程的承包合同，合同总金额为 232162770 元。1996 年 8 月和 1998 年 8 月，你公司又与中大公司分别签订了两份合作协议，并按照协议规定以中大公司名义成立了美惠大厦项目经理部，你公司驻派了项目部的全部工作人员，并掌握了该项目全部经济业务的经营权、决策权以及账簿资料等的保管权，同时为取得中大公司的建筑资质支付其 200 万元管理费。2001 年，你公司要求中大公司虚开 67 份外商投资企业经营（服务）发票，金额合计 232162770 元，并全部列支了建筑开发成本。经检查确认，美惠大厦项目的主体结构建筑安装工程是由江苏省苏中建设集团股份有限公司北京分公司承建，总结算金额为 131808165 元，造成虚列建筑开发成本。二、处理决定根据中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法第十七条：“外商投资企业和外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所的财务、会计制度，应当报送当地税务机关备查。各项会计记录必须完整准确，有合法凭证作为记账依据。 ”以及中华人民共和国外商企业和外国企业所得税法实施细则第十九条：“在计算应纳税所得额时，除国家另有规定外，下列各项不得列为成本、费用和损失：（十）与生产、经营业务无关的其他支出。 ”的规定，你公司在虚构经济业务的情况下取得的 67 份外商投资企业经营（服务）发票，金额合计 232162770 元，不予列支建筑开发成本。计算调整后，调增应纳税所得额 78096693.48 元，补缴外商投资企业和外国企业所得税625771908.85 元。同时根据中华人民共和国税收征收管理法第三十二条：“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。 ”的规定，对你公司加收滞纳金，滞纳金计算起始时间为税款缴纳期限届满之日，终止时间为税款的实际入库日。（三）根据中华人民共和国税收征收管理法第六十三条：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”的规定，你公司上述违法事实已构成偷税，偷税金额为 25771908.85 元。限你公司自收到本决定书之日起十五日内将上述税款及滞纳金缴纳入库，并进行相关账务调整。逾期未缴，将依照中华人民共和国税收征收管理法第四十条规定强制执行。若同我局在纳税上有争议，必须先依照本决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以在实际缴清税款和滞纳金后或者所提供的担保得到本税务机关确认之日起 60 日内向上一级税务机关申请行政复议。北京市国家税务局2007 年 6 月 11 日7北京市国家税务局税务行政处罚事项告知书京国税罚告（2007）2 号北京天富房地产开发有限公司：对你公司的税收违法行为拟作出行政处罚决定，根据中华人民共和国税收征收管理法第八条、 中华人民共和国行政处罚法第三十一条规定，现将有关事项告知如下：一、税务行政处罚的事实依据、法律依据及拟作出的处罚决定经对你公司投资开发的美惠大厦项目进行检查，发现问题如下：1996 年和 1997 年你公司与中大实业有限公司（现更名为中建一大成建筑有限责任公司，以下简称中大公司）分别签订了两份美惠大厦（原富华苑）地下和地上主体结构建筑安装工程承包合同，合同总金额为 232162770 元。1996年 8 月和 1998 年 8 月，你公司又与中大公司分别签订了两份合作协议，并按照协议规定以中大公司名义成立了美惠大厦项目经理部，你公司派驻了项目部的全部工作人员，并掌握了该项目部全部经济业务的经营权，决策权以及账簿资料等的保管权，同时为取得中大公司的建筑资质支付其 200 万元管理费。2001年，你公司要求中大公司虚开 67 份外商投资企业经营（