1 公司法定资本制的检讨 叶林、王世华 公司法定资本制的检讨 叶林、王世华 我国现行公司法采取法定资本制。在法定资本制下，公司发 起人缴纳出资是公司成立的前提， 公司发起人缴纳的出资财产将构成 公司对外承担民事责任的物质基础。 人民法院在审理公司纠纷案件和 办理民事执行案件时，经常遇到公司发起人欠缴出资问题。为减少发 起人欠缴出资对交易秩序的不当影响， 有些法院甚至判决欠缴出资的 发起人、股东与公司一并对债权人承担清偿责任。在极端情况下，公 司发起人欠缴出资或者抽走投资的， 甚至可能被追究刑事责任。 可见， 公司法定资本制是我国公司法的理论基础，发起人出资义务、发起人 欠缴出资、出资违约、虚假出资及抽逃出资等制度，都构建于法定资 本制基础之上。如果法定资本制及公司发起人出资制度出现偏差，将 根本地影响到我国现有公司资本制度。 一、法定资本制含义的修正 根据学者观点，“法定资本制”也称确定资本制或实缴资本制， 是指在设立公司时，发起人必须按照章程中所确定的资本数额，足额 缴齐或募足后，才能使公司成立的一种资本制度。必须注意到，学者 描述的法定资本制与实际运行中的法定资本制之间有相当巨大的差 异，学者定义存在着明显的逻辑和理论缺陷，公司发起人或者股东缴 2 纳出资额， 在本质上是发起人或股东借此换取公司股权或者股份的交 易行为。 1发起人出资所具有的交易属性，决定了出资法律关系主 体除了包括缴纳出资的发起人外，还须同时存在收受出资的当事人。 然而，出资收受主体显然不能是公司本身。公司登记机关签发营业执 照前，尚不存在取得法人资格的公司，尚未成立的公司根本无法成为 收受发起人出资的适格主体。在收受主体不适格情况下，要求公司发 起人在公司设立时缴纳出资，就失去了现实可能性。根据我国公司 法 规定， 出资可分为货币出资和非货币出资。 在这两种出资方式下， 法定资本制的传统定义表现出更为明显的缺陷。 (一)货币出资的情形 根据实践中的做法，发起人缴纳货币出资的，须将拟出资货币存 储于以未来公司名义在银行开设的临时账户， 发起人先持银行出具的 存款凭证申请会计师事务所验资，后依验资报告申领营业执照。公司 登记机关签发营业执照后，公司即告成立，新设公司的法定代表人得 将临时帐户内的资金转入公司正式的银行帐户。在此阶段，发起人向 临时帐户缴纳货币出资时， 开户人只是经公司登记机关事先核准的名 称， 并非真正存在的法律主体。 公司发起人将出资货币存入临时帐户， 并不等于向适格法律主体缴纳出资。但在实务上，公司发起人向尚未 领取营业执照的虚拟主体缴纳出资，即视为出资义务履行完毕。这意 味着，公司发起人没有向公司缴纳出资财产，但却被视为履行了出资 义务。 3 (二)在非货币出资情形下， 出资收受主体存在着更为严重的法律 障碍 根据通常做法，发起人在筹备公司设立过程中，须首先确定非货 币出资的范围并聘请资产评估机构确认该非货币出资的实际价值， 然 后再向验资机构申请验资。 但验资机构验资时并非根据发起人将非货 币出资交付给尚未成立的公司而作出验资报告， 验资报告实际是根据 公司发起人同意将该非货币出资交付给未来公司的声称而作出的。 发 起人取得该评估报告及验资报告后， 签署办理公司登记所必须的章程 及其他法律文件，随即向公司登记机关提出设立公司申请。可见，无 论是资产评估或者验资阶段， 发起人同意交付的非货币出资并未交付 给任何人，而依然处于发起人控制之下，不存在实际交付财产或转移 财产所有权的问题。因此，验资报告不是证明发起人已缴纳出资的事 实， 它只是证明发起人承诺将出资缴纳给未来公司。 至于公司成立后， 发起人是否将承诺出资交付给公司， 资产评估及验资机构根本无法控 制。因此，在公司登记机关签发营业执照前，公司尚未成立，更无法 作为非货币出资的收受主体。无论是发起人承诺出资的实物，还是土 地使用权或者工业产权等， 都只能等到公司领取营业执照的合理期限 内，才能由公司接受交付或者办理过户登记手续。 发起人只能在公司成立后的合理时间内缴纳出资， 不可能在公司 设立时缴纳出资，因此，根本不存在发起人在公司设立时全额缴纳出 资的法定资本制。据此分析，应当对学术界公认的法定资本制进行修 4 正，修正后的法定资本制是指，公司章程记载公司资本总额及各发起 人的出资额， 发起人应于公司成立后的合理期限内缴纳全部出资的制 度。 二、法定资本制的本质 修正法定资本制的学术表述旨在更准确地表达法定资本制的真 实含义， 但这并不意味着修正后的法定资本制更接近于授权资本制或 者折衷资本制。 (一)法定资本制与授权资本制 公司资本制有法定资本制、 授权资本制和折衷资本制之分。 其中， 授权资本制与折衷资本制有着相当程度的可比性，两者的共性在于， 公司或者公司股东大会授权公司董事会随时对外发行新增股本， 在公 司股东会已授权的范围内， 公司董事会独立决定公司是否需要增加股 本及增加股本的方式与时间，公司股东会不就公司增加股本作出决 议。两者的差异在于，授权资本制缺少对董事会发行新股本权力的限 制， 折衷资本制则强调公司股东会对公司对外新增股本的数额、 比例、 时间、期限、程序和范围等方面的特别限制。在授权资本制下，公司 董事会对新增股本的发行对象有相当程度的自由决定权。 但根据折衷 资本制， 公司股东会得通过公司决议， 决定公司新增股本的发行总额， 甚至授予公司现有股东以新增股本的优先认购权;董事会须在授权范 围内决定增加公司股本的方式。与授权资本制和折衷资本制相比较， 5 法定资本制更强调公司股东会决定增资的单方决定权。 即根据法定资 本制，公司董事会对增资议案仅具有建议权，而没有决定增资的独立 判断权。根据我国公司法规定，公司增加注册资本属于股东会决 议事项， 2这是法定资本制的基础性规则。 日本公司法采取授权资本制， 公司章程可以授权公司董事会发行 不超过公司已发行股本 3 倍的新增股本。在该新增股本范围内，董事 会无须事先听取公司股东会的意见， 有权单方决定公司新增股本的发 行数额、比例、发行对象及发行时间。在 bellsystem 股份有限公司 案中，原告公司持有被告公司 39.2%的股份，但推荐到被告公司的董 事不超过被告公司董事会人数的半数。 原告公司为使自己推荐的董事 人数超过被告公司董事人数的半数，提出股东议案。被告公司董事会 在收到原告议案后， 立即决定向公司股东以外的第三方发行相当于公 司总股本 103%的新增股本，从而使原告的持股比例降低为 19%，第三 方持股比例为 51%。法院认为，被告公司董事会提出的增加股本的商 业理由具有合理性， 不能断定被告公司董事会决定发行新股以维持支 配权是其唯一动机， 很难断定董事会的动机超越了使公司得到发展和 提高公司业绩的正当意图。最终，日本东京地方法院和东京高等法院 认定，被告公司董事会有权向第三方定向增加发行新增股本。 3 但日本学术界则指出这种授权资本制存在着侵蚀原有股东控制地位 的问题，无限制的授权资本制会妨碍公司制度的长期稳定，并认为应 对授权资本制加以合理限制。 6 授权资本制是适应公司股权高度分散化特征而设计出来的资本 制度，在多数股东不参加股东会会议的情况下，授权资本制有助于避 免少数股东操纵公司事务。但授权资本制赋予公司董事会的权力过 大，容易引起或加剧“内部人控制”现象。同时，授权资本制有助于 提高公司融资速度和效率，但会导致与公司兼并相似的效果，容易引 起既定公司秩序的不稳定。 在社会公众对授权资本制缺陷尚无清晰了 解，尚未充分认识到股东得借助公司章程限制授权资本制的缺陷时， 很容易滥用或者误用授权资本制。我国推行公司制时间不长，照搬、 复制国外授权资本制或者折衷资本制绝非上策。 (二)法定资本制的实现途径 法定资本制曾为诸多大陆法系国家普遍采纳， 但公司法发展趋势 表明， 曾经采取法定资本制的国家已逐渐转向采纳授权资本制或者折 衷资本制，继续坚持法定资本制的国外立法例极其罕见。就法定资本 制来说，主要有三种实现途径。 第一，全额实缴制。即目前采取的实收资本制，要求发起人在公 司设立后合理期限内，将所认缴的全部出资缴纳到位。依此，公司成 立后不久，即可取得公司章程记载的全部资本。全额实缴制具有刚性 化特征，发起人设立公司时，无须考虑公司中对资金的随时需求，必 须将认缴资金全部缴纳给公司，公司董事会有义务有效地运用该资 金。这种强制董事会承担的有效利用义务，有时显得十分苛刻。在缺 乏减资制度配合情况下，全额实缴显然会增加设立公司难度，甚至容 7 易引起对公司资金的无效或者低效利用。在全额实缴制下，法定资本 制还容易限制公司融资渠道，在公司经营遇到困难时，往往会加剧公 司融资难度。 第二，分期缴纳制。公司成立后才具有收受发起人出资的适当资 格，全额缴纳制在实践中会自然演变成分期缴纳，但这种变形的分期 缴纳是被动的而非主动的制度构建， 与法定分期缴纳制存在着本质差 别。 国家工商行政管理局 公司注册资本登记管理规定 第 9 条规定， 公司设立登记， 以实物、 工业产权、 非专利技术、 土地使用权出资的， 公司章程应当就上述出资的转移事宜作出规定， 并于公司成立后 6 个 月内依照有关规定办理转移过户手续，报公司登记机关备案。我们认 为，行政规章只是迫不得已承认股东延缓出资的事实，这与承认分期 缴纳出资的含义有所不同。目前，我国仅允许中外合资和中外合作企 业法采取分期缴纳制。中外合资经营企业法实施细则第 28 条规 定，合营各方应按合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或未 缴清的，应按合同规定支付迟延利息或赔偿损失。国家工商行政管理 局中外合资经营企业合营各方出资的若干规定第 4 条规定，合营 合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起 6 个月内缴清。合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资 不得低于各自认缴出资额的 15%，并且应当在营业执照签发之日起 3 个月内缴清。中外合作经营企业亦参照执行上述规定。 8 第三，担保缴纳制。英国公司法及我国香港公司条例都允许设立 担保有限责任公司，即发起人设立公司时只须承诺而无须缴纳出资。 担保有限责任公司通常只适用于以公司形式从事非赢利性的事业活 动，不适用于从事商业活动。担保有限责任公司成立后，少部分运营 资金来自于发起人缴纳的出资，但最主要来自于社会捐献和贷款。一 旦已有资金不能支撑公司运营或者公司面临破产时， 发起人须将承诺 资金交付给公司，用以偿还公司债务。 法定资本制对应于授权资本制、折衷资本制的资本形式，它强调 公司股东会对公司增减资本享有最终决定权， 公司须等到公司收到发 起人缴纳的出资后才能成立。全额缴纳、分期缴纳和担保缴纳是公司 收取资本的具体方式。从现行立法来看，我国采取了法定资本制加实 收资本制结构。 三、法定资本制与发起人的出资义务 在公司合法成立情况下，公司发起人与股东身份无异，公司股东 应当履行公司章程规定的出资义务。然而，收受出资的对方当事人究 竟是其他股东，还是公司本身?公司股东借款缴纳出资是否影响其股 东身份?在足额缴纳制下， 欠缴出资的股东是否有权转让股权?在分期 缴纳制下，欠缴出资的股东是否有权转让股权?这些问题尚未取得学 术及立法共识。 (一)收受股东出资的对方当事人 9 我国公司法第 25 条规定，股东不按照规定缴纳所认缴出资， 应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。公司股东未缴纳出资， 首先将直接损害公司利益，使得公司无法获得预定资本，债权人的债 权亦无法获得合理的清偿保障;股东未缴纳出资但却参与公司事务或 者取得公司利润分配，还会间接地损害其他股东利益。因此，要求欠 缴出资的股东承担民事责任是合理的， 但要求欠缴出资股东向已出资 股东承担违约责任，则欠妥当。 如前所述，缴纳出资是股东换取公司股权的基本方式。