刑事附带民事诉讼制度反思与重构1设立刑事附带民事诉讼制度旨在程序上方便当事人诉讼，使其免 遭讼累，同时在实体上及时弥补刑事被害人因不法侵害所遭受的损 失。但是，由于我国在该制度的设计上遵循的是“刑优于民”的立法 指导思想，因此，所附带的民事诉讼缺乏应有的独立地位，不能给予 被害人应有的程序保障和实体保障。“现行附带民事诉讼制度一方面 割裂了民事法适用的统一性和确定性，另一方面忽视了附带民事诉讼 救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突，很多情况下还产生 了法律救济的真空。”1所以，有必要审视我国现行刑事附带民事诉讼运作的实际状况，反思刑事诉讼与附带民事诉讼这两者之间的关 系，从而重新合理地进行程序规划和设计。一、刑事附带民事诉讼制度运作之现状我国现行刑事附带民事诉讼制度在运行过程中至少暴露出以下几 项局限性：1、案件受理范围的局限性。从刑事附带民事诉讼的特征可以看 出，刑事附带民事诉讼必须符合以下条件：一是刑事案件与民事案件 的实体内容具有因果关系；二是通过法院的一并审理能够对两个案件 的实体问题作出确定的判决。照此理解，一切因犯罪行为引起的有关 民事权益争议的案件均可在刑事诉讼中“附带”解决。但是，由于刑 事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件的法院 不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与 民事诉讼的被告均不在一地，或该刑事案件由基层法院管辖，而该案 引起的附带民事诉讼的争议金额巨大，依民事诉讼法的规定应由上一 级法院管辖等。这类情况使得刑事附带民事诉讼的受理范围受到局 限。还有，非刑事被害人因犯罪行为而遭受的物质损失，能否提起附 带民事诉讼，也是一个悬而未决的问题。2、请求赔偿范围的局限性。根据现行法律和司法解释规定，附带 民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损 失或财物被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处 置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。根据 XX年7月11日最周人 民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事 诉讼问题的批复规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为 而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后， 被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。由于 在赔偿范围上有上述不当限制，既使得被害人的合法权益无法得到法 律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。3、合并审理的局限性。合并审理，是指法院将两个以上独立的有 牵连的案件，合并在一起进行法庭调查和法庭辩论，且同时作出裁判 的诉讼活动。其目的是简化诉讼过程，减少资源耗费，提高办案效 益，防止作出白相矛盾的判决。但将刑事诉讼与民事诉讼合并审理，却很难实现上述目的，因为这会导致以下不利后果：一是冲淡民事部分证据认定的实际意义，使其变成刑事部分证据认定的简单重复；二 是由于附带民事诉讼被告一般是刑事诉讼被告人，其对抗方除了被害 人一方外，还有代表国家利益的检察院，而诉讼各方头脑中根深蒂固 的“国家本位主义”将可能妨碍附带民事诉讼当事人不能充分进行法 庭调查和辩论，诉讼权利被变相剥夺；三是刑事案件在审理期间的要 求上远比民事案件高，为避免刑事案件超审限，实践中绝大多数附带 民事诉讼案件都是在刑事案件审结后，再由同一审判组织审理的。这 种分开审理的做法，有违效益的价值目标。4、减轻讼累的局限性。刑事附带民事诉讼减轻当事人讼累的功 能，在某些简单案件的诉讼中确实可以实现，但并不是百分之百的案 件均能实现。在刑事附带民事诉讼程序中，刑事案件的审理进程，不 能不受所附带的民事案件进展情况的影响，如民事案件当事人申请法 院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等，都会 使刑事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广，案情复杂 时，只能将其分离出去，与刑事部分分案审理，从而难以发挥刑事附 带民事诉讼快捷高效的优势，反而加重了当事人的诉讼负担。5、正确裁判的局限性。当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结，同时 作出裁判时，无疑可以避免法院作出相互矛盾的判决。但是，当所附 带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时，为了不过分延迟刑事部分的解 决，往往需要对刑事案件提前作出裁判。当该裁决因一方当事人提出 上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时，附带的民事诉讼如不中 止审理，一审法院所作出的民事部分的裁决就有可能与二审法院作出 的刑事部分的裁决相抵触。在二审法院撤销或改变原一审刑事判决 时，原生效的民事一审则不得不再通过审判监督程序予以纠正；如果 附带民事部分待二审法院对刑事部分作出终审裁决后再继续审理，则 会造成诉讼的过于迟延。可见，刑事附带民事诉讼在分别裁判的情况 下，不仅不能显示出附带诉讼的优势，而且还难以避免法院作出相互 矛盾的判决。6、简化诉讼的局限性。刑事附带民事诉讼有可能使庭审过程变得 非常繁杂和琐碎，反而达不到简化诉讼的目的。因为在刑事附带民事 诉讼中，诉讼参加人往往具有双重身份，从而享有不同的诉讼权利， 承担不同的诉讼义务；刑事案件的庭审程序、调查重点、认证规则等 与民事案件差异很大；加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解 能力和表达能力等方面的差异，所以极易使庭审过程变得头绪紊乱、 条理不清、重点模糊，甚至使庭审失控，增加了庭审的难度。刑事附带民事诉讼在实践中的局限性和案件处理上的复杂化，远 比上述分析要复杂得多。既然绝大多数刑事附带民事诉讼难以实现其 所追求的公正和效率的价值目标，是否有必要在刑事诉讼中专门设立 附带民事诉讼制度，则大可值得探讨。二、刑事附带民事诉讼立法例之比较某些犯罪行为在触犯刑事法律的同时又具有民事侵权的性质，从 而产生刑事和民事两种法律责任。用不同的法律规范调整行为人与国 家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责 任，已经得到世界各国普遍的承认。但在以公诉救济为主的刑事诉讼 与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，各国处理并不一致。主要有 以下两种模式：1、平行式。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼 与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解 决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关 系。英美法系国家，就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，被害人只 能在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为 而追偿损失的赔偿之诉。此外，还可以通过私人保险、公共资助、国 家补偿等形式对刑事被害人进行赔偿。这种绝对地将刑事诉讼与民事 诉讼分开的做法，无疑是以强调两者各白的特殊性为出发点的。如美 国证据法对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准要求就有很大不同，前者 要求达到无任何合理怀疑的程度，后者仅要求达到优势证据的证明程 度。二战后的日本，也彻底抛弃公诉附带私诉制度，仅限定在裁判中 可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有必要扣押的赃物可以发还被害 人，但都以发还被害人理由明显为限。而且，在这些情况下，也不妨 碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。至于刑事损害赔偿的诉 讼，刑事诉讼法不再规定，而是以美国方式，按民事诉讼程序解决。22、附带式。这类模式又有法国式和德国式之分。法国式立法在鼓 励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉 讼的独立性，其主要特点有：（1）附带民事诉讼保持民事救济的独立 性。附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛。“任何遭受 重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉 讼。” “（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损 失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受 理。”附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪 犯与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人（犯罪行为的保险 人、雇主、行政部门）等提起。（2）受害当事人有选择权。被害人可 以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事 法院（庭）提起，也可以单独以民事诉讼进行，即民事诉讼与公诉分 开，单独向民事法院（庭）提起。但当事人一旦在民事法院与刑事法 院之间作出选择，这一选择便是一种最终确定的不可撤销的选择。（3）因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及 其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然 后分别作出刑事和民事判决的；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事 诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判 的。（4）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿 金。（5）进行附带民事诉讼，应当交纳诉讼费。该费用由原告预交， 由败诉方承担。德国早期的刑事诉讼法没有规定刑事附带民事诉讼程序，1943年和1950年刑事诉讼法修改时增加了这一程序，但又有许多限制，如提 起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失、赔偿最高限额不得超过3000马克、刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，从而使这一程 序实际上已被虚置。现实的操作方式则与美国比较接近，对因犯罪行 为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉， 而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。上述表明两大法系国家在程序设计上，都从不同角度以不同方式 强调突出附带民事诉讼的独立性。附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的 必要组成部分，刑事诉讼可以附带、也可以不附带民事诉讼，是否附 带，当事人享有选择权。在确立刑事附带民事诉讼的国家，规定当事 人请求赔偿的范围与民事实体法一致，鼓励其提起独立的民事诉讼救 济方式，保障其在两种不同的程序中获得同样的利益。设立刑事附带 民事诉讼制度，不仅能节约时间和费用，而且能使民事原告因刑事公 诉人为证实被告人有罪而采取的必要行动中得到便利。我国在解决刑事赔偿问题上，采用的是刑事附带民事诉讼模式， 但与上述国家的附带模式又有很大不同，主要表现在：其一，被附带 的民事诉讼缺乏相应的独立性，在相当大的程度上被刑事诉讼所包含 或吸收，如在立案、审理、期限、上诉等程序上，均要遵循刑事诉讼 的规定或受其制约。其二，当事人不具有相应的程序选择权。只要案 件进入了公诉程序，则被害人只能提起附带民事诉讼，不管这种诉讼 需要被害人等待多久以及会带来什么样的诉讼结果。其三，被害人请 求刑事赔偿的范围与民事实体法的规定不统一，使得通过独立的民事 诉讼或附带民事诉讼两种程序得到的救济效果不同一。其原因有二： 一是立法上，无论是刑事诉讼法还是民事诉讼法均缺乏相应的单独提 起民事诉讼的规定，也没有明确民事赔偿之诉的请求范围；二是观念 上，长期以来奉行国家本位主义，强调公益优先，认为刑庭审理的附 带民事诉讼是刑事诉讼的附属程序，附带民事诉讼的特点是“刑主民 从”。理论界对刑事民事诉讼制度中两大诉讼的关系一直有“独立论” 与“从属论”之争。“独立论”认为，附带民事诉讼在诉讼性质、审 理程序、适用法律、诉权行使方式、上诉权行使、执行方式等方面均 有不同于刑事诉讼之处，故具有独立性。“从属论”认为，附带民事 诉讼立案上必须以刑事诉讼，全国公务员共同天地的存在为前提，审 判组织上与刑事诉讼的相同，在实体处理上依附于审判机关对刑事犯 罪行为的认定，在上诉期限上依附于刑事上诉期限，在上诉审理活动 上，必须对刑事部分进行审理或再审，以确定民事部分裁决的正确 性，故具有从属性。我们认为，附带民事诉讼既有独立性，又有从属 性。附带民事诉讼是一种特殊表现形式的民事诉讼，与刑事诉讼同源 （因犯罪行为引起）不同质（刑事与民事性质有异）。附带民事诉讼 从本质上说仍属于民事权利争议，是一种民事纠纷，主要解决民事损 害赔偿问题，故应受民事法律规范调整，在实体上具有独立性。附带 民事诉讼又不同于典型的、独立的、纯粹的民事诉讼，而是与刑事诉 讼一起并存于同一审判程序之中，且是“附带”于刑事诉讼的。易言 之，在这种程序中，必须以刑事