第七章 证明责任,Burden of proof,Contents,三、法官该如何分配证明责任？,一、证明责任规范的方法论意义,二、概述：两种意义上的证明责任,一、证明责任规范的方法论意义,在采取辩论主义的民事诉讼程序中，主观的证明责任与客观的证明责任并存，但客观的证明责任乃是根本，主观的证明责任不过是客观的证明责任通过辩论主义在诉讼中的投影而已。,证明责任理论是法律适用理论的一部分，不仅仅证明责任分配原则源自于法律适用的方式，而且证明责任的具体分配同样源自于法律适用的方式。,1、证明责任规范是为了使法官摆脱真伪不明时法律适用的难题。 何谓“真伪不明”？ A. 原告方提出有说服力的主张 B. 被告方提出实质性的反主张 C. 对争议事实主张有证明必要、在举证规则领域，自认的、不争议的和众所周知的事实不再需要证明； D. 用尽所有程序上许可和可能的手段，法官仍不能获得心证 E. 口头辩论已经结束，上述第C项的证明需要和第D项的法官心证不足仍没有改变,能否消除真伪不明？ A、完全排除真伪不明： 如神明裁判、决斗、有约束力的证明规则、经验法则 评价：非理性或避开了法官的心证。 B、搁置判决：在真伪不明面前搁置判决、无实质既判力的判决（驳回起诉） 搁置判决的一种程序性方法，它只是不恰当地回避了矛盾，而没有解决任何问题，因而也不具有方法论的意义。但作为例外，在非婚父子关系的认定诉讼中，主要出于保护孩子的利益，法官可以在父子关系真伪不明时驳回起诉。,C、法律规范的特别安排：使用法律规范降低真伪不明的重要性 常用方法是： 不可反驳的推定：婚姻法第32条关于“感情是否破裂”的规定 把真伪不明纳入法律要件事实 如我国民法通则第88条第2款、物权法第104条、劳动合同法第11条等。 评价：只是个别案件的解决，并不是典型的证明责任规范。 D、替代办法 不负证明责任的一方的释时义务 改变法律后果（当事人分摊风险） 法官估价 实体法律要件弱化 证明尺度的降低,2. 真伪不明的情况下法官该如何适用法律？ 说明说（莱昂哈特） 法律后果只能分“被证明”和“未被证明”。 不适用法律规范说（罗森贝克） 未说明为何被驳回和真伪不明具有同样的法律效果 证明责任规范 与其他的法律规范一样，它也由事实要件和法律后果两大部分。 其一，证明责任规范的法律后果不在于诉讼中对生活事实的认定； 其二，证明责任规范也不是当然的请求权规范。,莱波尔特： 特别的证明责任规范，其要件是“关于一个事实的存在的诉讼上的真伪不明，而该事实又符合一个法律要件。”简言之，证明责任规范是以真伪不明为其事实要件，而法律后果是对法律事实要件的虚拟和证明责任的分配。缺点在于：独立的证明责任规范不仅使法律规范数量成倍增加，而且还造成了实体法规范的脱节。,穆兹拉克： 有意将证明责任的方法论与证明责任的内容分配相区别，其所构建的证明责任规范的要件事实就是真伪不明，其法律后果是对某个法律要件的作消极地拟制，而没有对证明责任作内容上的分配。换句话说，只要存在着真伪不明即作事实不存在的拟制，不适用该法律规范，至于证明责任如何分配，并不属于证明责任规范的内容，只是一种附随后果。 缺点：颠倒了证明责任方法论与证明责任分配之间的关系； 证明责任规范的内容为空白，必须借助实体法的辅助才能完成判决，这反过来否认了消极性原则的独立性（因为有些实体法并非作消极处理） 消极规则对真伪不明作消极拟制，又回到了不适用法律规范说。,汉斯普维庭现代证明责任问题：操作规则 普维庭的操作规则，是建立在严格区分真伪不明的方法论与证明责任分配的基础上。他不是将证明责任分配从证明责任规范中排除出去，而是将克服真伪不明的方法看成是不属于证明责任规范的内容。 普维庭使用“操作规则”这一术语来解决证明责任的方法论问题，即法官何以在真伪不明时得以使用实体法进行判决。操作规则的内容只能是虚拟，被虚拟是某个待适用规范的法律要件是否被满足，也即虚拟某个生活事实存在与否，尽管当事人所主张的某个生活事实真伪不明。至于作是或否的虚拟，取决于证明责任分配规则。证明责任分配规则决定着将败诉风险分配给某一方当事人，从而可以进一步根据实体法规范中的要件事实 是否被（被虚拟的）满足来确定具体的权利义务。,二、概述：两种意义上的证明责任,主张责任：当事人对自己主张的事实提供证据进行证明的责任。 说服责任：当事人说服事实裁判者的行为责任。 不利后果承担：承担败诉风险的责任，即待证事实真伪不明时由一方当事人所承担的败诉风险。,1、大陆法系的表述： 主观意义上的证明责任 当事人为避免败诉的危险，向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。 主观举证责任，又称形式的举证责任或证据提出责任 针对待证事实，对其有利的一方，主张并证明 一般认为只存在于辩论原则为基础的程序中，职权探知主义中的当事人的主动举证行为只是纯诉讼意义上的行为，很难理解为提供证据的责任。因此，提供证据的责任仅存在于辩论原则为为基础的当事人主义程序之中。,客观意义上的证明责任 当某种事实的存在与否不能确定时，规定应由哪一方当事人承担其不利后果的一种风险负担 以客观证明责任概念为核心的证明法学研究的对象是，法院对当事人所提出的支持（或消灭）请求权的事实由于各种原因无法查明时，也即诉讼终止时事实处于真伪不明状态的下，如何按照法律（主要是实体法）的预先设置在当事人之间分配这种因为真伪不明所带来的风险的问题。,2、英美法系的表述： 举证责任（Burden of production）： 对某一特殊争议事实提出证据令法官满意的责任 主张特定事实 成为有效争点 提出足以支持其主张的相当证据 如果没有履行该责任，即没有创设一个有效的争点，则主张者的主张不被接受。 标准：表面证据 （prima facie case），即如果采信该证据，在无相反证据情形下，可据以认定其所证明的事实真实的程度。,说服责任（Burden of persuasion）： 说服事实审理者相信主张事实是真实的责任 说服程度：证明标准 说服的前提：完成举证责任，而对方却未能完成 说服责任的后果：未能说服则导致证明责任的承担,3、对两种意义上的证据责任的评价： 本质不同：前者是一种行为责任；后者是一种结果责任，甚至很难说是一种责任。举证责任的承担也当事人的行为相关，而（客观上的）证明责任则是法律的预置，与当事人的具体行为无关。 涉及领域不同：举证责任涉及事实认定问题，而证明责任分配则属于法律适用问题，即当真伪不明时如何适用实体法规则。 涉及的对象不同，证明责任所涉及的是一般要件事实，即要件事实不明时该如何分配风险，因而证明责任终是抽象意义上的，而举证责任则多是对具体的案件事实的证明，因而多是具体的。（举证责任也可以是抽象的，抽象意义上的举证责任与证明责任一致。）,适用的时间不同：证明责任是对败诉风险的分配，因而总是预置于具体的案件之前，只不过当条件成就（真伪不明）时才开始适用。而举证责任则随着当事人的主张事实的行为同时产生。 具体运作的不同：证明责任恒定地预置给一方当事人，不能转移或倒置，也不能由双方当事人来分担，所谓的举证责任倒置或转移是对证明责任的错误理解。,4、证明责任理论的发展经历： 对证明责任仅作行为责任的理解是早期证明责任理论的能说。 1883年，德国诉讼法学家尤利乌斯格拉查才将证明责任区分为客观证明责任和主观证明责任。 在英美法系，1898年美国学者塞耶才提出证明责任的两个层面的涵义。 1917年日本学者雉本朗造将莱昻哈特的证明责任学说介绍到日本，日常的学说判例中才明确证明责任的双重含义。 1910年起草的大清民事诉讼律草案中，该法案仍采取松冈义正的行为责任论。解放后受苏联影响，我们学者也持行为责任说。 1986年，李浩首倡证明责任应采用双重含义，双重含义渐被学界接受，但立法上仍采用行为责任论，后来在2001年的民事诉讼证据规定第2条予以肯定。,三、法官该如何分配证明责任？,证明责任判决的两种错误倾向： 将证明责任规范判决等同于败诉判决 这事实 上混淆了自由的证明评价与证明责任界限。败诉判决是建立在事实清楚的基础上，即所适用的实体法要件是否得到满足已经确然，是实体法的直接运用，而证明责任规范判决则是建立在真伪不明基础上根据分配规则作出的虚拟。 将法律问题不明当成事实问题不明来处理 如双方当事人同样以一个不明确的合同条款为依据主张不同的案件事实（还欠款5万是一个还款条还是一个欠条？）,证明责任分配规则 在三大诉讼法中，都存在着证明责任的分配。但是由于三大诉讼的性质不同，我们很难使用同一的证明责任分配规则来加以概括。 另一方面，也不能仅就某个具体的法律领域或个案情况来研究证明责任分配规则，从这个意义上讲，由法官按自由裁量来分配证明责任的观点是站不住脚的。,刑事诉讼中的证明责任分配 刑事诉讼法第十二条 未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。 第四十九条 公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。 第五十七条 在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。,无罪推定原则： 未经宣告有罪之前假定为无罪； 证明有罪的责任由控方承担，被告不负证明自己无罪的责任； 疑罪从无。,无罪推定的适用范围： 法定要件的证据： 法无名文规定不为罪，因此控方必须指出追诉所依据的法律条文，同时还应确认这一规定要件并未因赦免或超过时效等法定情节而消失。 如果被追诉人援引一项成文法规定的例外、豁免、但书为自己辩护时（英），或主张一项积极抗辩时（美），根据“被告在抗辩中变为原告”的规则，一般需对其主张承担证明责任。,客观要件（事实要件）的证据： 控方需要证明被告人存在着犯罪的作为或不行为，以及犯罪事实的加重情节。 如果被告人援用某种足以排除行为违法性的事实，如不可抗力等，需要被告人承担证明责任。 无罪推定与法律上对某些有利于控告人的推定的规定并不矛盾。但不得妨碍被告人享有的“保持沉默”的权利以及“不协助证明自己有罪的权利”基本权利，并且能够提出相反证据并且享有辩护权利。 * 巨额财产来源不明罪（刑法第395条）中财产来源合法性的证明责任，非法持有型犯罪（非法持有毒品、枪支、绝密文件等）中持有物合法的证明责任；证据合法性的证明责任，适用举证责任倒置，由相对方承担。,主观要件的证据： 控诉人必须证明构成犯罪的主观要件，但有免除提出此种证据的推定时，不在此限。 如对于故意犯罪或过失犯罪，控方必须证明被告人有过错。 但有时法官会滥用其自由裁量权，对于那些最多只能证明行为人有某种疏忽大意的事实，往往都肯定行为人存在着故意，如窝藏罪。,*严格责任犯罪（英美法律的犯罪，一般仅适用于轻罪，刑罚一般为罚金）中关于被告人不存在犯罪故意或过失的事实的证明责任、,民事诉讼中证明责任分配 证明责任分配学说： 古罗马的分配原则 从行为责任角度来理解 原告负举证义务：谁主张谁举证 举证义务存在于主张的人，不存在于否定的人。 自由裁量：举证（证明）责任分配的妥当性,待证事实分类说： 着眼于事实本身的性质，即需要证明的事实是否有可能用证据证明以及举证的难易程度来分配证明责任。 消极事实说 主张积极事实的人，应该举证，主张否定事实的人，即为消极的事实上的人，不负证明责任。 理由：消极事实是未发生的事实，无从举证；不会产生结果。 外界事实说： 将事实分为外界事实和内界事实，外界事实负举证责任。 优缺点：指出了消极事实、内界事实的不易证明，从而可以通过推定等方式免除或减轻主张上述两类事实的当事人的证明责任。 缺点在于：消极事实和积极事实难以区分；消极事实并非无法证明；与实体法相抵触。,规范理论 法律要件分类说 Rosenberg把实体法法律规范分为权利发生规范、权利妨害规范、权利消灭规范或权利排除规范。 罗森贝克的证明责任分配原则是，“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之： （一