公共维权法律知识课题教学大纲一、公共维权法律调整范围；（一）首先我们讲法律，那在座的各位是否真正了解什么是法？什么是律？法律的真正含义是什么哪？法：刑也。平之如水，从水。所以触不直者去之，从去。说文规范的意思律：均布也，古时乐器的调音工具，使不合之音准确下来。律，就是要求整齐划规范的意思，战国时商鞅变法，改法为律。所以法就是律，律就是法。我们现在使用的法律一词，是法和律两个词的组合。现在的含义，法：表现为国家意志，以权利义务为主要内容的，具有普遍约束力和国家强制力的社会行为规范。法律仅指最高立法权利机关制定或认可的，以权利义务为主要内容的、具有国家强制性的行为规则。（二）法律部门1、法律部门的定义法律部门一般是指调整同一类社会关系的法律规范的总和。2、法律部门的表现形式宪法部门行政法部门民法部门婚姻法部门经济法部门刑法部门环境自然法部门诉讼法部门（三）公共维权1、什么是公共维权公共维权一般指因公共事务或者在公共场所发生的侵权行为而其寻求救济、帮助的行为。2、公共维权适用法律侵权责任法我们一般所说的依据不同的调整对象划分不同的法律部门，是针对希望发生的社会关系而言的，责任法的调整对象不具有这样的性质。制定侵权责任法，将来编纂民法典时将侵权责任作为独立的最后一编，是中国民法理论的发展和民事立法进步的结果。就民法理论而言，在罗马法复兴之后经千余年历史的发展，特别是近世以来经各国民法学家的归纳、抽象、推敲、雕琢，使民事法律关系理论由较早的主体、客体二要素发展为主体、客体、内容三要素，又进一步发展为主体、客体、内容、责任四要素构成的体系。责任最终从内容中分离出来。义务反映的是正常的社会关系，责任是违反义务的结果，是立法者不愿产生而又难免产生的社会关系。责任的要素独立于义务，区分了道德债务与法律关系，明确了法律对于某些社会关系在特殊条件下的分阶段调整根据（如时效） ，特别是从总体上体现了法律的强制性。就民事立法而言， 1986年出台的民法通则，将民事责任作为独立的一章加以规定，是中国民事立法不同于法、德、日等大陆法系民法的进步性所在，是法律关系四要素构成理论的体现。1999年的统一合同法，对违约责任作了具体规定。中国民法典草案，对于侵权责任作为独立的最后一编，充分体现了民事责任作为民法其他各编规定的民事权利的救济性质。现在制定独立的侵权责任法，与以往立法一脉相承，其名称本身已经表明其所调整的社会关系为侵犯民事权利而产生的责任关系。二、侵权行为责任法调整的对象及主要的救济途径及方式（一）侵权责任法的调整对象：侵权责任法调整对象是侵害民事权利而产生的责任关系。1、民事权利民事权利包不包括民事权利而产生的利益对此，学理上有不同的认识。一般认为“权利”和“利益”不是并列关系。民事利益受损害，在侵权法是权利受侵害的结果。国外立法，特别是日本的判例、学说和民法典的修定，均否认“权利”之外“利益”的存在。我国侵权责任立法中，有一种观点主张侵权法除调整侵害权利产生的社会关系外，还应调整侵害所谓单纯利益产生的关系。但一般认为此种主张欠妥。为避免争议，侵权法也可延用民法通则第106条“侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定。在起草侵权责任法过程中，如何界定侵权法的调整对象，即侵权法除保护“权利”之外，是否还保护“利益”，学术界存在不同看法。一部分学者认为，“权利”是法律规定的，侵犯“权利”当然应承担民事责任，但法律明定的“权利”之外的“利益”，也应受法律保护。“利益”，主要涉及人格利益。相反意见则认为，“权利”不限于法律规定而存于社会中，“利益”是“权利”的实质或后果，没有无权利的利益。两种观点，反映了两种不同的法律观，前者似受法实证主义影响，认为法律之外没有法，故法律规定之外的权利，只能称利益，但又与法实证主义不同，法实证主义不承认法外利益。后者为自然法观，认为法律之外有法，权利是法的内容，存于社会生活之中，因此，侵权责任之规定侵犯“权利”，不需再加上侵犯“利益”。就哲学观点而言，我反对法实证主义而主张自然法，认为没有无权利的利益，也没有无利益的权利。但是，我国的立法，应避免学派之争，通过分析侵权责任法调整的社会关系的特殊性，比较研究他国法律，厘清我国法律之沿革，做出恰当规定。2、责任关系侵权责任法调整的社会关系，与其他民事法律调整的社会关系不同，其特殊性为：侵权责任法调整的社会关系，是民事主体违反民事义务产生的后果关系，而非正常的权利义务关系。我国物权法、合同法、婚姻法、继承法、知识产权法，调整的是正常的权利义务关系，而侵权责任法调整的是违反上述法律规定的义务所产生的社会关系。两种社会关系性质不同，除了义务为“当为”，责任为“必为”的区别外，还表现为正常的权利义务关系是立法者所希望的，责任关系是立法者所不希望发生，发生了而不得不予以强制的关系。如所有权关系，每人均依法享有并行使所有权，他人均不予干预或损害，为正常之关系。若某义务人损害了所有人的所有权，就要承担责任，产生了返还原物或赔偿损失等的责任关系，这种关系最好不发生，发生了就只好用侵权责任法来调整。就这一特点而言，侵权责任法类同于刑法，只不过是前者为私人间的责任，后者为罪犯对国家的责任。（二）侵权责任法的救济途径及方式1、侵权责任法的救济途径法定的民事责任（1）侵权责任法是救济性法律而不是设权性法律。物权法、合同法、婚姻法、继承法、知识产权法，都是设权性法律，当这些权利受到侵害，造成损害后果时，就需要恢复到损害前的状态，侵权责任法就是这样一种救济法。侵权责任法与刑法不同，它是以私人为救济对象的，是调整私人间关系的私法，而刑法不具有这种救济性，它是国家对罪犯的惩罚，是公法。侵权责任法规定的责任种类是多样的，但是其核心是损害赔偿。损害赔偿与其他侵权责任都是一种救济方法。在不可能完全恢复到损害前状态的情况下或限定赔偿的情况下，仍是以救济为目的的。救济的前提是权利受到损害，权利受到损害的后果是利益损失，救济则是通过填补损失的利益来达到恢复损害的权利。权利的实质为法律上之力，侵权法所救济的是具有绝对性之力的民事权利，当这种权利受损害时，侵权法恢复的就是这种绝对性之力。因此，利益不具有独立性，它依附于权利，任何利益受到损失都可找到权利的根源，这是之所以称之为“侵权”的原因所在。（2）侵权责任法调整的是侵犯绝对权的后果关系，是新生之债，不同于侵犯相对权的违约责任。侵权责任与违约责任，是民事责任的两种基本形态。违约责任，是债务人违反债务而应承担的法律后果，是约定之债，其法律依据除了合同法的规定之外，最具体的依据是合同条款。侵权责任，是违反绝对权法律关系中的义务的后果，是法定之债，其法律依据是法律规范。在我国，合同法已对违约责任作了比较完善的规定。违约责任，仅仅涉及合同权利，而侵权责任，则涉及所有民事权利，不仅涉及人身权，也涉及财产权。在财产权中，不仅涉及物权、继承权、知识产权中的财产权，也涉及第三人侵害债权。因此，侵权责任法是一切民事权利的救济法。简而言之，侵权责任法调整因违反绝对性法律关系中的义务而产生的后果关系。民事责任，集中体现了法律的强制力，是民事权利效力的反映。2、侵权责任法的救济方式侵权责任法的救济方式大致有以下几类：（1）损害赔偿。大陆法系各国民法典均作此规定。可见，调整的社会关系就是因侵权行为引起的损害赔偿关系。究其原因，一是立法将侵权行为作为债的发生原因之一，而侵权行为之债涉及的当然就是作为财产权的债权，此种财产权就是损害赔偿请求权，不涉及赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产责任形式；（2）停止侵害（3）赔礼道歉（4）消除影响（5）恢复名誉三、特殊侵权责任的表现形式及救济方式。侵权责任是对所有侵权民事责任的统一规定。民事责任，就是违反民事义务的法律后果。“违反义务”，一般是指违反绝对权法律关系中的义务，如违反生命健康权法律关系、所有权和其他物权法律关系，第三人侵害债权，以及违反知识产权法律关系中的义务等。但随着社会生产力的发展，科学技术的运用，经济生活条件，生活方式的改变，新的损害不断涌现，而且一些损害后果极其严重，如果拘泥于侵权行为的一般规定，适用于侵权行为的赔偿原则，受害人就会得不到赔偿，影响社会的安定。于是出现了特殊侵权行为。 特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在侵权责任的 主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为，应适用民法上特别责任条款的致人损害的行为。（一）特殊侵权民事责任的法律特征是： 1、特殊侵权行为适用过错推定责任或公平责任。 2、特殊侵权行为由法律直接规定。此处的法律包括民法的特别规定和民事特别法的规定。 3、特殊侵权行为在举证责任的分配上适用倒置原则，即由加害人就自己没有过错或者存在法定的抗辩事由承担举证责任。 4、法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定。一般免责事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的过错、第三人的过错、加害人没有过错或者履行了法定义务也可能基于特别规定成为免责事由。 5、特殊侵权行为的责任主体和行为主体存在分离现象。如监护人对被监护人致人损害所承担的民事责任。（二）表现形式在我国民法通则中，属于特殊侵权行为的情况都有具体的条文明确加以规定。特殊侵权纠纷包括十四种情形：在我国，特殊侵权行为的种类主要有：1.国家机关及其工作人员职务侵权纠纷；2.雇员受害赔偿纠纷；3.雇佣人损害赔偿纠纷；4.产品责任纠纷；5.高度危险作业致人损害纠纷；6.环境污染损害赔偿纠纷；7.地面（公共场所）施工损害赔偿纠纷；8.建筑物、搁置物、悬挂物塌落损害赔偿纠纷；9.堆放物品倒塌损害赔偿纠纷；10.动物致人损害赔偿纠纷；11.驻特别行政区军人执行职务侵权纠纷；12.防卫过当损害赔偿纠纷；13.紧急避险损害赔偿纠纷；14.侵害未成年人接受教育权纠纷。（三）特别侵权责任的救济方式：根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定，下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任： 1、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； 2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； 3、因环 境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； 4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； 5、饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； 6、因缺陷产品致人损害的，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任； 7、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； 8、因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担责任。四、建筑工程施工合同签订和履行的风险防范措施建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题：（一）签订施工合同最常见的纠纷及其防范1、严格审查发包方资质等级及履约信用。施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在