贯彻银监会行政处罚办法的几点思考,内容概要： 1、行政处罚的种类问题 2、行政处罚的立案问题 3、行政处罚的证据问题 4、行政处罚的定性问题 5、行政处罚的依据问题 6、行政处罚的相关程序问题 7、行政处罚中应关注的几个问题 8、行政处罚中需增强的几个意识,一、行政处罚的种类问题,（一）什么是行政处罚？ 行政处罚也称“行政罚”，是指特定的行政主体对被认为违反行政法律规范的公民、法人和其他组织所给予的一种制裁。,一、行政处罚的种类问题,（二）银行业监管部门行政处罚的种类？ （1）警告。 （2）罚款。 （3）没收违法所得。 （4）责令停业整顿。 （5）吊销金融许可证。 （6）取消董事、高级管理人员任职资格。 （7）禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员从事银行业工作。 （8）法律、行政法规规定的其他行政处罚。,一、行政处罚的种类问题,（三）行政处罚的特征？ 1、决定并实施行政处罚的主体为特定的行政主体。 2、行政处罚只适用于违反行政法律规范的行为。 3、行政处罚的对象一般为被认为实施了行政违法行为的公民、法人和其他组织。 4、行政处罚是违法者承担行政法律责任的一种表现形式。 5、行政处罚是一种以制裁为内容的具体行政行为。,一：行政处罚的种类问题,（四）行政处罚的地位 行政处罚是行政权力的一种形式。 行政处罚是对违法违规行为采取措施的一种形式。 行政处罚成立必须满足的几个条件 。,1、银监部门的行政权力,（一）规章规则制定权 （二）审查批准权 （三）检查监督权（如要求报送相关资料权；现场检查权；责令披露相关信息权；约见谈话权；责令整改权等） （四）对金融违法行为采取强制措施权 1、强制纠正权；2、强行处置权；3、查询权和申请冻结权；4、通知阻止出境权；5、申请司法机关禁止转移财产权；6、促成机构重组权；7、请求公安机关协助权。 （五）对违法行为的行政处罚权 （六）相关调查权,2、监管部门对银行业违法违规行为采取的措施,（一）对违反内部规定行为 督促措施：督促当事人按照内部相关规定进行内部处理和整改。 （二）对违反银监部门法律法规的行为 1、责令措施 （1）如责令对金融机构违法行为直接负责的董事、高管人员及直接责任人员给予纪律处分；责令限期整改等。 （2）责令的性质：1）责令主体为银监部门，但实施主体为银行业金融机构，因此不属于行政处罚；2）但由于责令主体为银监部门，所以属于具体行政行为，属于复议、诉讼等行政救济的范围。 2、强制措施（七类） 3、处罚措施 4、其他措施：通报、约见谈话、特别监管等,3、行政处罚成立的条件,事实清楚 证据确凿 定性准确 依据充分 裁量适当 程序合法,二、行政处罚案件的立案,1、立案条件：监督管理过程中或者收到举报、控告材料，发现涉嫌违法行为，经初步审查认为应当给予行政处罚的，填写立案审批表，予以立案。 2、立案批准人：银监会监督检查部门、银监局、银监分局负责人。 3、例外情况： 在现场检查过程中发现涉嫌违法行为的，可以先调查取证，再予以立案。,三、行政处罚的证据,1、证据的重要性 （1）证据是行政处罚的核心。 违法行为的证据是行政处罚成立的六个要件之一，也是行政处罚成立的核心，多数行政处罚的救济行为（如陈述和申辩、听证、复议、诉讼等）都是围绕证据展开的。 （2）行政部门取证和举证行为受到限制。 一是在某些时期取证受限。按照法律程序，在复议和讼诉期间，被复议或诉讼机构不能自行到被处罚部门取证；从法理上分析，处罚告知书下发后，如果当事人提出听证，在听证未举行前，也不宜自行对当事人进行取证。 二是举证受限。行政诉讼属于举证责任倒置，即行政相对人起诉行政机关时，不由行政相对方举证，而是由行政机关负举证责任。,三、行政处罚的证据,2、证据的作用 （1）证明银行业金融机构（或其他单位和个人）有关违法行为成立； （2）证明金融机构违法行为的相关责任人对违法行为负有直接责任。 （3）作为当事人提出陈述和申辩、申请听证、提请复议、提起诉讼等救济行为质证的依据。 （4）作为监管部门维持或支持处罚行为的依据。,三、行政处罚的证据,3、证据的形式和要求 （1）证据的形式：帐页、凭证、文件、会议纪要、谈话笔录、照片、录像、录音等。 （2）证据的要求： 1）不可否认性；2）可复制性；3）要形成证明违法行为及相关责任人对违法行为负有直接责任的证据链。4）不可单纯依据当事人在工作底稿、事实确认书等文本上的签字作为违法行为或相关责任的证据。,三、行政处罚的证据,4、调查取证的几点要求 （1）现场检查主查人或调查组负责人对涉嫌违法行为的证据收集负全面责任，并对违法行为的定性和初步处罚意见负第一责任。 （2）询问或检查应当制作笔录。笔录应当记载时间、地点、询问情况，由被询问人和监管人员签字或盖章；被询问人员要求补正的，应当允许。被询问人拒绝签字或盖章的，检查（调查）人员应当在笔录中共同签字予以说明。 （3） 监管人员在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经监管机构负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内作出处理决定。,三、行政处罚的证据,4、调查取证的几点要求 （4）在调查或检查时，监管人员可以查阅、复制银行业金融机构与调查或检查事项有关的文件、资料，复印文件、资料应当与原件核对一致后，由被调查或检查的银行业金融机构盖章确认；可以封存可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料；可以检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统；可以采取拍照、录像等方式提取证据，复印件及电子影像资料需注明来源及取得方式。 （5） 对违法行为进行调查或检查，除必须取得当事人经营行为违法及相关责任人负有直接或其他责任的相关证据外，还要查明可能影响到依法从轻、减轻或从重处罚的各种情节。对有违法所得的，要查清违法所得；对没有违法所得的，也要确认其违法的程度。 （6） 检查（调查）人员要对违法事实作出明确认定，并制作相应的认定文本，经被查单位当事人或负责人签字认可，相关检查（调查）人员及负责人（主查人）签字确认。被查单位当事人或负责人拒绝签字的，应要求其出具书面解释；拒绝出具书面解释的，应由相关检查（调查）人员及负责人（主查人）签字予以说明。,四、行政处罚（违法行为）的定性,1、什么是违法行为 （1）违法行为的广义和狭义概念：广义：违反法律、法规、规章（甚至包括规范性文件）所有条文的行为。狭义：需要作出行政处罚的违法行为。 （2）银监会行政处罚办法：银行业金融机构、其他单位和个人违反法律、行政法规和规章的规定，银监会及其派出机构应当给予行政处罚的，依照本办法实施 。 （3）应受行政处罚的违法行为的标准：1）需要做出行政处罚的违法行为，必须是违反法律、行政法规和规章的行为。2）需要作出行政处罚的违法行为，应该在有关法律、行政法规及规章中有明确表述（主要体现在法律、法规或规章的“法律责任”部分中）。 不是所有的行政违法行为都必须受到行政处罚，即使列入行政处罚范围的违法行为，情节轻微的，也可免予处罚。,四、行政处罚（违法行为）的定性,2、行政处罚违法行为定性应注意的问题 （1）必须有违法事实和证据为基础。对违法事实的描述要清楚，证据有明确，必要时应有相关情节的描述（包括减轻、从轻处罚的情节） （2）必须要有定性依据。违法行为是违反法律、法规和规章的行为，因此确定某行为为违法行为，必须注明违反法律、法规或规章及其具体条款，属于何种违法行为。 （3） 必须要有违法行为的明确表述。凡定性为违法行为的，其定性描述应符合银行业监督管理法、商业银行法、金融违法行为处罚办法等相关法律法规规定的违法行为情形（如“未经批准设立分支机构”等）； （4）定性依据的链接问题。金融机构的行为违反规章以下规范性文件或内部规定的，必须有与违反法律、行政法规或规章相关条款的链接。,四、行政处罚（违法行为）的定性,3、关于是机构违法还是个人违法 （1）就银行业监管而言，我们主要从事的是对机构的监管，董事、高管人员、相关责任人员都是一种履职行为。 （2）银行业违法行为主要是机构的违法，相关人员在为机构履职的过程中，对机构违法行为负有直接或间接的责任。 （3）对银行业违法行为的处罚，首先是对机构违法行为的处罚，同时应对机构违法行为直接负责的董事、高管人员以及其他责任人员采取制裁措施，其中重要的部分就是处罚。 （4）对机构违法的，应在对机构处罚的基础上，对直接负责的相关人员实施行政处罚或采取其他措施，二者不是选择关系。 （5）不能排除个人违法并应受处罚的情形：1）不是作为一种履职行为，而是纯粹是一种个人行为；2）虽然是一种履职行为，但存在严重越权、逆程序等行为，且造成严重后果等。3）个人设立非法金融机构和从事非法金融业务。,五、行政处罚的依据,1、行政处罚依据的基本要求 银监会及其派出机构实施行政处罚以法律、行政法规和规章为依据。规章以下的规范性文件不得设定行政处罚，不得作为行政处罚的依据。 2、引用处罚依据的注意事项： （1）要与违法行为直接相关。 （2）慎用口袋条款或兜底条款 。,六、行政处罚的程序,1、处罚的调查程序 2、处罚的告知程序 3、处罚的法律审核程序 4、处罚的陈述和申辩程序 5、处罚的听证程序 6、处罚的决定程序 7、处罚的送达程序 8、处罚的执行程序 9、处罚的复议（讼诉）程序 10、处罚的法律责任问题,总体流程图,1、处罚的调查程序,（ 1）调查进场程序： 监管人员在调查或进行检查时，不得少于两人，并向当事人或者有关人员出示银监会或其派出机构颁发的有效证件。 （2）调查取证程序（略） （ 3）调查报告程序： 调查终结应当写出调查报告，并包括下列内容： 被调查或检查当事人的基本情况。 经调查核实的事实、证据。 提出应当给予行政处罚、不予行政处罚、不得给予行政处罚或移送司法机关处理的建议，以及建议的依据。 监督检查部门的现场检查报告符合前款要求的，视同调查报告。,调查取证示意图,2、处罚的告知程序,拟作出行政处罚决定的，由监督检查部门制作行政处罚意见告知书，并应载明下列内容: 拟被处罚当事人的基本情况。 拟作出行政处罚的违反法律、行政法规、规章的事实和证据。 拟作出行政处罚的法律依据。 拟作出的行政处罚决定。 当事人依法享有的陈述和申辩的权利，重大行政处罚的听证权利。 按照我局查处分离程序，行政处罚意见告知书将法律部门审核，报负责人批准后，向当事人发出。,3、法律审核程序,（1）审核要求： 1）审查内容（材料：决定书，告知书，调查报告，相关证据，陈述申辩意见，其他材料） 2）根据审查情况提出处理意见 3）审核时限：7天,3、法律审核程序,（2）审查内容：,3、法律审核程序,（3）根据审查情况提出处理意见 一是违法事实清楚，证据确凿、充分，定性准确，适用法律、行政法规和规章正确，程序合法，处罚种类、幅度适当的，签署审查同意意见后，退回监督检查部门。 二是违法事实清楚，证据确凿、充分，程序合法，但有下列情形之一的，法律部门签署审查纠正意见后，退回监督检查部门： 定性不准。 适用法律、行政法规、规章错误。 处罚种类或幅度不当的。,3、法律审核程序,（3）根据审查情况提出处理意见 三是有下列情形之一的，法律部门提出纠正意见，并将监督检查部门移送的材料一并退回监督检查部门，重新进行调查取证。 违法事实不清。 证据不足。 程序不合法的。 四是对不具有管辖权的，法律部门提出移送建议，由办公室负责移送有管辖权的机关。具体办法按照银监通200727号中国银监会移送涉嫌犯罪案件工作规定执行。,3、法律审核程序,（4）关于分局的行政处罚法律审核问题 根据山东银监局查处分离办法三十六条规定：分局办公室为分局的指定法律部门，负责行政处罚法律审查工作。办公室要设立法律岗，具体履行行政处罚法律审查职责。法律岗要出具独立的行政处罚法律审查意见，单独履行法律审查手续，不得以秘书核稿代替法律审查。,3、法律审核程序,（5）关于行政处罚以外法律审核事项的规定 根据山东银