第十二章 公司的合并、分立与组织变更【导言】公司的资本运营和公司购并是现代经济社会中的重要现象，而公司的合并、分立和组织变更则是公司资本运营的重要法律形式。本章力图从概念上厘清公司合并、分立和组织变更的法律含义，并将公司合并、分立与相关概念作比较，使学生从公司的人格结构的背景中理解公司合并、分立和组织变更制度内在机理和本质。本章的重点和难点在：公司合并、分立的基本概念，吸收合并（兼并）的方式，异议股东股份回购请求权、公司分立后的债务承担等问题。第一节 公司的合并一、合并的概念和意义（一）合并的概念1. 概念界定公司合并是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。公司合并可分为吸收合并和新设合并两种类型：吸收合并（Merger） ，也称兼并，是指一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散。例如 1996 年 12 月美国的世界第一大航空公司对世界第三大航空公司麦道航空的合并，具有 76 年历史的麦道航空公司在合并之后不再存在。新设合并（Consolidation）是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。例如 1998 年国泰证券公司与君安证券公司的合并，原国泰证券有限公司和原君安证券有限公司不再存在，而成立一个新的公司国泰君安证券股份有限公司。2. 公司合并与公司并购公司并购（Merger & Acquisition）是指一切涉及公司控制权转移与合并的行为，它包括资产收购（营业转让） 、股权收购和公司合并等方式，其中所谓“并” （Merger） ，即公司合并，主要指吸收合并，所谓“购” （Acquisition） ，即购买股权或资产。3. 公司合并与其他的公司并购形式的差异公司合并不同于公司的资产收购，资产收购是一个公司购买另一个公司的部分或全部资产，收购公司与被收购公司在资产收购行为完成之后仍然存续。公司合并与资产收购的差别在于：（1）资产转移不同：在公司合并中，资产转移是概括转移，所转移的是解散公司的全部财产，而非部分资产，而在营业转让中，所转让的既可以是全部财产，也可以是部分财产；（2）债务承担不同：在公司合并中，被合并的公司的全部债务转移至存续公司或新设公司；而在资产收购中，除合同中明确约定收购方承受被收购方的债务外，收购方不承担被收购方的债务。（3）股东地位不同：在公司合并中，存续公司为继承解散公司的资产而支付的对价如现金或存续公司的股份，直接分配给解散公司的股东，解散公司的股东因此获得现金或成为存续公司的股东。而在资产收购中，收购方为资产转让而支付的对价属于出售公司，而与出售公司的股东无直接关系。（4）法律后果不同：公司合并必然导致合并一方或双方公司的解散，被解散的公司的全部权利和义务由存续公司或新设公司承受；而资产收购则不当然导致一方公司或双方公司的解散。（5）法律性质不同：公司合并的本质是公司人格的合并，而资产收购的性质是资产买卖行为，不影响公司的人格。公司合并也不同于公司的股权收购，公司的股权收购（Acquisition）是指一个公司收买另一个公司的股权，以取得控股权，收购公司和被收购公司在股权收购行为完成之后仍然存续。公司合并与股权收购的差异在于：（1）主体不同：公司合并的主体是公司，而在股权收购中，一方主体是收购公司，而另一方主体则是目标公司的股东。（2）内容不同：在公司合并中，存续公司或新设公司承受解散公司的全部权利和义务，而在股权收购中，目标公司的股东将其对目标公司的股份转让给收购方。（3）法律后果不同：公司合并必然导致合并一方或双方公司的解散，被解散的公司的全部权利和义务由存续公司或新设公司承受；而股权收购则不当然导致一方公司或双方公司的解散。（4）法律性质不同：公司合并的本质是公司人格的合并，而股权收购的本质是股权的买卖行为，不影响公司的人格。总之，股权收购和资产收购在本质上都是买卖行为，而非公司合并的本质公司人格的合并。（二）合并的意义在公司合并中，有积极合并者，也有消极合并者。对于积极合并者，公司合并的意义主要在于：通过公司合并扩张公司规模，减少竞争对手，如美国波音公司和麦道公司的合并的直接目的就是为了增强美国飞机制造业与欧洲空中客车公司的抗衡；并且，通过合并还可以发展协作和多样化经营。 对于消极合并者，公司合并的意义在于：通过合并与大企业合并，可以减少风险。此外，在公司无力经营时，可以通过合并，避免破产，避免付出高昂的解散和清算的费用，公司财产关系、股东关系概括地转移于存续或新设的公司，原有营业还可以继续进行下去，不至于突然停顿。二、合并的方式吸收合并（兼并）是最常见的合并类型，这里，我们着重介绍一下吸收合并内在机理和的操作方法。在吸收合并中，被兼并的公司将消灭。而公司的要素主要有三个方面：公司的资产、公司的股权和公司的人格。公司的消灭最终表现为公司人格的消灭，而在人格消灭之前，可以先将被吸收公司的资产转移给吸收公司，或将被吸收公司的股权转移给吸收公司，而无论资产转移还是股权转移，吸收公司可以支付的对价一般是现金或者本公司的股份，这样，在逻辑上，就可以划分出两类四种吸收合并的方式：第一类：资产先转移1. 以现金购买资产的方式：吸收公司以现金购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务（债权和债务） ，被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司所支付的现金。被吸收公司解散时，因债权和债务已全部转移，故无须清算，被吸收公司股东依据其股权分配现金，被吸收公司消灭。2. 以股份购买资产的方式：吸收公司以自身的股份购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务（债权和债务） ，被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的自身的股份。被吸收公司解散时，因债权和债务已全部转移，故无须清算，被吸收公司的股东分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份，并因此成为吸收公司的股东，被吸收公司消灭。第二类：股权先转移1. 以现金购买股份的方式：吸收公司以现金购买被吸收公司股东的股份，而成为被吸收公司的唯一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务（债权和债务）由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。2. 以股份购买股份的方式：吸收公司以自身的股份换取被吸收公司股东所持有的被吸收公司的股份，而使被吸收公司的股东成为吸收公司的股东，吸收公司成为被吸收公司的唯一的股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务（债权和债务）由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。三、合并的程序（一）订立合并协议首先，参与合并的公司各方应签订合并合同。那么，合并协议应包括哪些主要条款，这是实践中的一个重要问题， 公司法对此没有具体规定，但是关于外商投资企业合并与分立的规定对公司合并合同的内容作了具体规定，可以参考。（二）通过合并协议公司合并是导致公司资产重新配置的重大法律行为，直接关系股东的权益，是公司的重大事项，所以公司合并的决定权不在董事会，而在股东会（股东大会） ，参与合并的各公司必须经各自的股东大会以通过特别决议所需要的多数赞成票同意合并协议。（三）编制资产负债表和财产清单（四）通知债权人和公告公司法第 174 条规定：公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。（五）办理公司变更或设立登记。四、合并的法律效果公司合并发生下列法律效果：（一）公司的消灭公司合并后，必有一方公司或双方公司消灭，消灭的公司应当办理注销登记。由于消灭的公司的全部权利和义务已由存续公司或新设公司概括承受，所以，它的解散与一般公司的解散不同，无须经过清算程序，公司法人人格直接消灭。（二）公司的变更或设立在吸收合并中，由于存续公司因承受消灭公司的权利和义务而发生组织变更，如注册资本、章程、 （有限责任公司）股东等事项，应办理变更登记。在新设合并中，参与合并的公司全部消灭而产生新的公司，新设公司应办理设立登记。（三）权利和义务的概括承受公司法第 175 条规定，公司合并后，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。即使在合并完成后，未办理被吸收公司的注销登记，存续公司仍应承担被吸收公司的债务。2002 年 12 月 3 日最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定第 34 条对此作出了明确的规定：企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。第二节 公司的分立一、分立的概念和意义二、分立的方式三、分立的程序四、分立的法律效果第三节 公司的组织变更一、组织变更的概念二、公司组织变更的类型三、组织变更的条件四、组织变更程序五、组织变更的效力思考题：一、名词解释1公司并购2吸收合并3新设合并4派生分立5新设分立6异议股东的股份回购请求权二、简答题1比较公司合并与资产收购的区别。2比较公司合并与股权收购的区别。3简述公司吸收合并的四种方式。4简述公司合并无效的法律后果。5比较公司派生分立与公司转投资的区别。6公司在分立前所产生的债务在公司分立后应如何承担？7简述有限责任公司变更为股份有限公司的条件与程序。三、案例分析大华建筑公司(以下简称大华公司)于年月与建设银行签订了为期年的贷款合同，贷款金额为人民币万元。后大华公司于年月分立为华新建筑公司(以下简称华新公司)和华丰建筑公司(以下简称华丰公司)，两企业形式均为有限责任公司。原大华公司被注销。至年月贷款到期，新成立的两家法人企业拒不承担原大华公司的债务，致使建设银行的贷款未得到偿还。建设银行经多次向华新公司和华丰公司催还贷款未果，遂以两公司为被告起诉至法院，请求法院判令两被告偿还本金及利息。而两被告辩称，原贷款合同为大华公司与建设银行签订，华新公司与华丰公司非合同当事人，没有偿还贷款的义务。问题原大华公司欠建设银行的债务应由谁承担？如何承担？为什么？五、案例评论阅读下列资料，结合美国电话电报公司(AT&T)分立案阐述公司分立的意义。美国电话电报公司(AT&T)1995 年 9 月 2 日推出 “战略性重组计划”，使公司自我分解成三家相互独立的全球性公司，公司的业务也作出相应的调整：现有的美国电话电报公司主营美国长途电话、移动电话服务业务及信用卡业务(年营业额约 490 亿美元)；电信设备公司主要从事电信网络交换机，光纤电缆和公用电话系统等通信设备(年营业额约 200 亿美元)；环球资讯公司(GTS)的业务调整方向是停产个人电脑，改为专门负责电脑运算业务，重点是开发金融、零售和通讯行业的科技产品。据美国“证券资料 ”调查公司的资料，在美国电话电报公司宣布“一分为三”的消息传出后，其股票价格迅即上涨 11%，反映出市场对该举动的普通认同。公司董事长艾伦曾对公司的“庞大问题” 有过一段感触颇深的话。他说：庞大的规模和产品多样化的确能创造公司优势，但处理庞大企业内部各部门、各分公司之间的协作以及协调相互冲突的商业策略，需要耗费大量的时间、精力和金钱。这应该是该公司在大收购、大兼并之后转而作出“一分为三” 的化小举动的一个重要原因。此外，作为美国第五大公司的美国电话电报公司还有一个与各部门、各子公司的协调问题。分解前的 AT&T 公司，其长途电话业务同电话设备销售发生抵触：设备部门的顾客正是电话业务部门的竞争对手，将先进的电话技术设备供给对手，无疑是壮大对手的实力；而其他一些电话公司进行投资扩张时，又不愿从 AT&T 公司的下属部门来购设备，以防它们的投资大计泄露给 AT&T 这个强劲的竞争对手。另一方面，在全球电讯联合作战的大潮中，AT&T 公司因其庞大而无法使其他