- -合同解除的问题和建议一、 问题提出。 我国现行中华人民国合同法是在合并吸收原有的中华人民国经济合同法、中华人民国涉外经济合同法和中华人民国技术合同 法的立法司法经验基础上制定的，同时借鉴了国外先进立法经验，并体现了与国际公约和国际惯例的衔接。合同法的出台有力的促进了市场经济的法制化建设，维护了以诚实信用为基石的交易体系。同时，合同法设立了较为系统完整的合同解除制度，但仍然存在着不尽合理、完备之处。司法实践中对于法定解除条件的理解和认定、合同解除的行使程序、法院能否判决解除合同等存在不同的认识和处理结果。之所以会存在如此争议，主要是因为我国合同解除制度的设立没有很好的解决前后立法连续性的问题和与其他民事经济法律相协调的问题，同时还因为对新引进的一些法律制度没能很好的本土化，以致于造成立法、司法消化不良现象的必然产生。在此将主要就现实问题，以我国现行合同法为基础，结合我国司法实践， 对合同法定解除的条件、解除权的行使方式等容逐个予以评述，同时分析现有合同解除的利弊所在， 提出完善我国合同解除的建议，以期和共同学习，在审判实践中能从容应对各种合同解除中出现的问题，从而达到就此问题形成共识和裁判的一致。 二、 相关法律规定。 三、 合同解除的问题和建议。 （一）、合同解除条件法律规定存在的问题及其完善 1、对合同法定解除条件的法律评析。 我国合同法第94条规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同: (1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行；(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的其他情形。”从其容看，在列举规定部分特定的事由外，增加了包容性条款，从而为合同法分则以及其他单行法中的合同解除权发生原因统一归入该规予以调整提供了可能性。合同法所特别列举的可以行使解除权的法定情形主要包括四种类型，即“不可抗力致不能实现合同目的、预期违约、迟延履行主要债务、履行迟延或者其他违约行为致不能实现合同目的”。在不可抗力和除明确列举的其他违约行为场合要构成合同解除权，其衡量的条件是“不能实现合同目的”，而在其他两种特殊情形，则主要规定了当事人对“不履行主要债务”的标准。 关于不可抗力条款。1986年颁布的中华人民国民法通则第153条规定:“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。”该条款的规定用词更为严谨、科学，但它没有对不可抗力的约定围作出规定。1989年颁布的技术合同法实施条例第24条第一款规定，不可抗力为“当事人不能预见，不能避免并不能克服的自然因素和社会因素引起的客观情况。当事人可以在合同中约定不可抗力的围。”该法规定了不可抗力的围由法定围和约定围两部分组成，并进一步将法定围界定为自然因素和社会因素引起的客观情况。1999年颁布的国合同法对不可抗力的定义沿用了民法通则的表述， 其第117条第2款规定:“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克 服的客观情况。”但既未列举不可抗力事件的类型，也未规定当事人可以在合同中 约定不可抗力的围。 需要注意的是，根据我国现行合同法规定，不可抗力只有达到致使合同目的不能实现的，才能够行使合同解除权，并不是一旦出现不可抗力的情形，合同当事人就有权解除合同。不可抗力事件发生后对合同产生实质影响的情况可以分为三种:其一，造成合同完全不能履行；其二，造成合同部分不能履行；其三， 造成合同不能按时履行。对此，合同法第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外；当事人迟延履行后发生的不可抗力不能免除责任。根据这一规定，不可抗力造成合同完全不能履行的，如标的物全部灭失或毁损，导致合同履行的客观不能，当事人免予承担违约责任。如不可抗力发生后，合同履行在客观上仍为可能，但合同目的已根本不能实现，则合同当事人有权解除合同。对此，合同法第94条在规定法定解除权的情形时也作了规定，即将因不可抗力致使不能实现合同目的作 为法定解除权的第一种情形。在不可抗力造成合同部分不能履行的情况下，当事人可以免除部分不能履行的责任，对于仍可履行的部分，双方既可以协商解除， 如果对方认为仍有履行之必要，则也可以实际履行尚存部分的义务。在合同履行 期限发生不可抗力造成当事人履行迟延的，当事人可以免除迟延履行的责任，合同是否继续履行依当事人自由协商决定，可以继续履行，也可以解除。在当事 人迟延履行情况后发生的不可抗力，则不能作为免责事由，因为当事人陷入履行迟延，即己构成违约，自不得对自己违约后发生的任何事由援引为免责抗辩事由，此正体现了对违约行为的制裁。 关于预期违约条款。 根据合同法第94条第2项的规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，主要表现为两种形态:当事人一方明确表示不履行主要债 务。“当事人明确表示”是指以口头或者书面向对方传达某种信息。该种信息的容由于和债务的不履行相关，我们可以将它可以分成两类:一类是表示主观愿望， 也就是表示其不履行债务的主观意思:另一类是述客观事实，比如表示自己客观上完全欠缺履行能力，或者通知对方标的物己经灭失。前者构成典型的履行拒绝； 后者则应当不构成，因为履行能力尚有重新取得的可能性，若此时允许债权人直接解除合同，则对债务人过于严苛。不过此种情形应当可以使得债权人有合理理由陷于不安。当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务。“以行为表明”也可以有两种理解:一种是当事人一方通过其行为显示出不履行债务的“主观意思”， 比如双方就某一书法作品签订买卖合同后，出卖人又以该书法作品与第三人签订买卖合同，此时出卖人虽然尚未向第三人交付标的物，但是该行为己经显示出不履行第一个买卖合同的主观意思；另一种是其行为使得债务客观上难以履行，比如买卖合同案例中的书法作品己被出卖人不小心烧毁，致使合同标的物灭失，此种情形下，虽然该方当事人主观上并不见得不愿意履行，但是客观上他己经不能履行。前一种情形应认定为期前拒绝履行，对于后一种情形，除非是当事人故意所 为，应该认定为不能履行，与拒绝履行无关。 需要注意的是:预期违约的两种类型中，当事人不履行的均应是合同的主要义务，才能够产生合同解除权。合同的义务除主要义务以外，还包括次要义务和附随义务。次要义务和附随义务的不履行虽会不同程度地损害债权人的利益，但一般来说，并不会妨碍合同目的的实现。如果对拒绝履行的程度不加区分，任由债权人在发生拒绝履行的情况下都可以解除合同，不但对债务人过于严苛，对 合同交易目的的实现也是不利的。对合同主要义务围的界定，可以通过合同性质，社会一般观念及当事人的意思表示予以判定。债务人拒不履行债务的行为不具有合法性，应属XX。债务人有权拒绝履行时，如有同时履行抗辩权、不安抗辩权等，行使这些权利就不构成拒绝履行。XX的拒绝履行是违约责任的构成要件。同时履行抗辩权、不安抗辩权等权利的行使具有正当性，因此，因这些权利而引起的拒绝履行，不属于违约。预期违约制度是英美法的独特制度，我国在合同法中将其引入，作为我 国合同解除权的重要发生事由。这一规定受到一些学者的强烈批评，“美国的预期违约与大陆债法中的给付拒绝和不安抗辩权有异曲同工的效果，我国合同法同时引进英美法和大陆法两套制度，使法律叠床架屋耗费人智，似有消化不良之嫌”。合同法中引进的预期违约，在制度设计上存在明显缺陷，严重影响了该制度作用的发挥，并在一定程度上造成司法实践上的混乱。第一，同一违约行为的救济措施矛盾。同一违约行为，合同法第94条第2项规定的是可以合同解除，合同法第108 条规定的是可以要求违约方承担违约责任，而违约责任并不包括合同解除，两款规定并不相协调一致。第二，混淆明示预期违约与默视预期违约的界限，极易导致合同解除权的滥用。按照英美法系预期违约理论，当事人一方明确表示不履行 合同义务属于明示预期违约，对此情形相对方有权解除合同当属无争议；而对于以自己的行为表明不履行合同义务，在英美法系一般都将其视为默视预期违约，而在此情形下，对方当事人第一个救济措施并不应是有权解除合同，而是中止履 行并通知被预见方在一定期限提供履约担保，迫使被预见方表明态度，从而决 定是否有权解除合同。行为虽然在一定程度上反映行为者的主观意图，但行为并不能准确无误地表明行为者的主观意思。我国现行合同法没有区别明示预期违约与默视预期违约的不同之处，而是将两种情形规定在一个条款中，同时具有合同解除权，往往会出现一方主对方行为己构成预期违约而要求解除合同，但对方却加以否认的情形，极易引起纠纷，同时也极易导致解除权的滥用。第三，关于明示预期违约的法律构成要件存在缺陷。我国现行合同法没有规定构成预期违约必须“无不正当理由”并且这种不履行主要债务的意思表示必须向另一方当事人 本人或其代理人做出。而按照英美法系预期违约理论，“不履行必须没有法定理 由”，并且不履行的意思表示须对合同当事人作出，否则不构成预期违约。第四，尚有一些应当明确而未明确的问题。如现行合同法确定了债权人的合同解除权， 但对债权人可否中止自己的履行未于明确；对于债权人自己也构成预期违约的情形如何处理，未予以明确；对于合同法第119条关于守约方防止损失扩大的义务对预期违约可否适用，未于明确等。 第五，合同法预期违约与不安抗辩权适用上的冲突。我国合同法把本属于不同法系的两种制度同时规定在同一部法律中，但未能解决好它们之间的协调问题。我国合同法第68条和第69条规定的情形与合同法第94条第2项的规定 “以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，会存在重合的现象。但却规定了截然不同的处理方式。对于同样的预期违约行为或情形，按照第68条规定当事人只可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同。而按照第94条则可以直接解除合同。同时，而按照第69条的规定，实质上对解除权 的发生要求了“催告”，而在第94条第2项的规定的字面上，却没有这种要求， 二者出现了分歧。 关于迟延履行条款。合同在生效后，往往不立即履行，主要是要给对方一个准备时间，所以，都要规定一个履行期限，如果在履行期限之义务人没有履行自己义务的话，就为迟延履行。迟延履行时，虽然义务人履行了自己义务，但对于权利人来讲往往丧失期限利益，有时甚至使合同目的实现不了。但由于迟延履行后，对非违约方造成的损害不同，法律保护的方式也不同，并不都采取解除合同的方式，也就是说并不是所有的迟延履行都可以解除合同。按照合同法第94条第3款和第4款 的前半部分规定，在两种情况的迟延履行时，可以解除合同。第一，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行的。在迟延履行时，迟延履 行的可能是合同的主要债务，而主要债务对权利人来讲是合同的主要权利，对权利人影响非常大，经过催告后在合理期限之义务人仍然没有履行的，权利人实际是丧失了合同的主要权利，此时合同对他来讲，已无多大意义，对方己经是根本违约，这样法律就规定在出现这种情况后可以解除合同。第二，当事人迟延履行债务致使不能实现合同目的。当事人之所以要订立合同，都有订立合同的目的， 这些是合同当事人所追求的结果，如果因为一方的迟延履行导致合同目的实现不了的话，合同已无存在意义，构成根本违约，所以，非违约方可以要求解除合同。有两点值得注意:其一、对于第一种情形虽是迟延后债务仍能够履行，且未以“合同目的不能实现”作为判断标准，但期限对于债权人很重要，债权人不容失去期限利益的情形。其二、对于催告后究竟应当给予债务人履行债务的宽限期有多长，法律没有规定，通