公 司 内 部 治 理,第四讲 独立董事制度,独立董事制度的内容,独立董事的含义、特征及作用,独立董事制度的产生,学习目的,了解独立董事制度的发展历程 掌握独立董事的本质 掌握独立董事制度的内容,4.1 独立董事制度的产生,独立董事最早起源于美国。美国证券教育委员会在成立之初就开始关注内部交易问题，并开始关注独立董事的界定和作用。在19世纪30年代，美国证券交易委员会就开始建议公众公司设立“非雇员董事”。到了1940年，在美国颁布的投资公司法中，就有“至少需要40%的董事由独立认识担任”的规定。同年，美国证券交易委员会就开始鼓励使用由独立董事组成上市公司的审计委员会。1956年，纽约证券交易所规定公开上市公司至少必须选任两位外部董事；1977年，纽约证券交易所再次要求美国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成审计委员会；这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员粗略判断的关系。其后美国股票交易所亦做了类似的决定。至此，独立董事作为美国上市公司董事会的重要组成部分，便成为一种正式制度被确定下来。,一、独立董事制度的起源,真正促使证券交易委员会将独立董事制度化的是美国企业董事联合会，20世纪90年代初，该联合会成立了一个“蓝带委员会”，对美国董事会状况进行了广泛调查，公布了一份关于董事专业行为的报告，强调了外部董事的作用。由于美国证券交易委员会主席亚瑟利维特表示强烈关注独立董事对公司财务报告的监督作用，1998年纽约股票交易所和全国证券经纪人协会成立了一个蓝带委员会，对独立董事进行调查，并在给证券交易委员会的报告中指出：“常识指出，如果一个董事与管理层没有任何经济上的、家庭上的，或其他重要人际关系，他就更有可能客观地评价管理会计的适用性，内部控制以及报告实行。”1999年9月美国证券交易所提出独立董事的新标准，12月纽约股票交易所和全国证券经纪人协会也分别提出新标准。1999年12月22日证券交易委员会发布“关于审计委员会的说明”的公告，对这些新标准给予批准。可以说，经过了长达60年的观察和探索，到1999年年底，美国独立董事制度才基本成型。,二、独立董事产生的背景,企业的社会性是独立董事制度产生的基础。随着现代社会的进步，社会分工不断细化，企业的私人色彩日益减淡，特别是股份公司的出现使企业的社会性得到很大的发展，即使是一个小企业也关系到公众和社会的利益。美国学者谢尔顿就曾于1924年首先提出了“公司社会责任”的概念，要求公司不能仅以最大限度地为股东营利作为唯一的存在目的，而应当同时增进公司自身利益之外的其他所有社会利益。20世纪中叶，随着英美等西方国家资本市场的日益发达，上市公司数量增多，企业的社会性得到了广泛重视。,独立董事产生的原因,政治方面,公司法律,1、经济方面,股东股票所有权和控制权发生了离。经营层却通过投票权代理操纵董事会人选，从而形成众所周知的经营层控制。董事会的监控功能名存实亡，经营层则可能为了追求自身利益而滥用职权或怠于履行职责，这都会损害公司及股东的利益。再加上自20世纪50年代以来，美英国家的人们普遍对与日俱增的执行董事与高级经理人员的报酬感到不满。据统计，1957年美国只有13个公司的CEO年薪达到40万美元；到1998年美国最大的300家公司的CEO平均年薪是95.2万美元，克莱斯勒公司总裁艾柯卡的年薪达到创纪录的1200万美元。若再加上股票期权收入，执行董事及高级经理人员的收入高得惊人。引入独立董事的目的之一也就是由独立董事组成一个动力的薪酬委员会，来确定执行董事和高级经理人员的报酬事宜，以对以前那种有欠公正的报酬体制有所改正。,2、政治方面,越南战争、水门事件和初现端倪的滞胀现象使公众对大公司的发展逐渐丧失了信心。董事会大权在握与监督乏力，造成经理阶层“用公司下注”，冒险进行决策，或用公司财产非法向外交官员行贿、支付佣金的现象在20世纪70年代日益泛滥。由于洛克希德等几家公司丑闻的暴露，使得公众对公司卷入的行贿丑闻及一些性质恶劣的不当行为感到难以容忍。在这种情况下，由美国证监会重新提起拉尔夫纳德等积极分子推动的公司管治的争论直接指向阻止大公司滥用权力，其他人则关注美国公司竞争力的丧失。为了改进经营管理，不管是为了社会利益还是为了更大利润，有人建议董事会放弃经营管理的职能，专门进行监控。根据定义，这就需要有一个“外部”董事会。1977年，经美国证监会批准，纽约证券交易所引入一个新条例，要求每家上市的本国公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门由独立董事组成审计委员会，这些独立于管理层的董事不得有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。,3、公司法律,20世纪70年代到80年代，以美国为代表的市场经济国家出现了很多对公司董事会或管理层不信任的诉讼案件。如何防止内部人控制，完善董事会的职能结构，从而重树投资者的信心，成为公司法所关注的问题。公司法学界“重塑法人治理结构”的呼声日渐高涨。,4.2 独立董事的含义、特征及作用,一、独立董事的含义,独立董事的含义,中国将独立董事定义为：不再公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。可见，中国独立董事的概念也可以简单地表述为具备独立性要求的外部董事。,韩国称独立董事为外部董事。1999年9月韩国制定的韩国公司治理最佳实务准则规定是外部董事应独立于公司管理层和有重大影响的股东。,独立董事的含义,虽然独立董事与非执行董事在英国通常可以互相替换使用，但严格的理论研究术语还是把独立董事与非执行董事区别开来。术语“非执行的”，指不是管理队伍一员的人；术语“独立的”，指除了在董事会中担任职务和是股东（如果是）外，不应与公司有任何联系，关键之处在于他不应与公司有任何生意或其他联系从而影响其独立的判断。,独立董事的发源地美国并没有全国统一的独立董事的定义。在一些美国公司法教科书中，独立董事与外部董事并不严格区分，通常是互相替换使用的。独立董事或外部董事是指不是公司雇员且与公司无实质经济关系的董事。但是，自20世纪90年代以来，各种法律文件或理论研究逐渐把董事与外部董事区别分开来。,独立董事的含义,日本把独立董事又称为社外董事，或独立的社外董事。1998年制定的日本公司治理原则将独立性定义为：所谓“独立性”，纯粹是立足于股东的立场和其他利害相关者的观点上的独立。,中国香港称独立董事为独立非执行董事。香港联交所对独立性的解释，要求独立于管理层和大股东。,二、独立董事的特征,1、独立性,独立性有两层含义： 一是指独立董事在法律地位上是独立的。独立董事是由股东大会通过一定的程序选举产生的，而不是由大股东推荐或委派的，也不是公司雇用的经营管理人员；是作为全体股东合法权益的代表，享有对董事会决议的独立表决权和监督权； 二是指意见表示的独立。独立董事因其不拥有公司股份，不代表任何个别大股东的利益，不受公司经理层的约束和干涉，同时也和公司没有任何关联业务和物质利益关系，因此决定了他能以公司整体利益为重，对董事会的决策做出独立的意愿表示。,2、客观性,客观性是指独立董事在对董事会决议发表意见和建议时能抱着比较客观的态度，使董事会的决议内容最大限度地与客观实际相一致。独立董事拥有与股份公司经营业务相关德尔经济、财务、工程、法律等专业知识，具有勤勉敬业的职业道德，且有一定的经营管理经验和资历，能以其专家型的知识层面影响和提高董事会决策的客观性。,3、公正性,公正性是指由于独立董事与公司之间没有密切的经济联系，因此独立董事字啊履行职务过程中能够在一定程度上排除股份公司所有人和经理人的“权”、“益”干扰，真正从维护公司的利益出发，公正履行其担负的董事职责。,4.公益性,公益性是指独立董事是具有某种社会公益目的的董事。上市公司设立独立董事的目的，主要是为了维护公司的整体利益，尤其是要关注中小股东的合法权益不受大股东侵害。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉的特殊义务，因而要求独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。,三、独立董事制度的作用,对公司经营管理的监督作用,对提高公司绩效的作用,对保护股东权益的作用,独立董事制度的作用,独立董事对公司经营管理的监督作用。独立董事的监督功能主要体现在以下几个方面：审查公司的重要决策；保证公司的财务及其他控制系统有效运作；保证公司的运作不违反有关的监管要求和标准；对照既符合实际但又比较高的标准评价和监督管理层的表现；保证股东充分了解他们所关注的问题的有关信息；判断公司是否达到了其他主要利益相关者的预期。 独立董事对提高公司绩效的作用。独立董事的独特技能和经验意味着他们能够通过下列方面增加公司的价值：为公司带来新消息、新思想、新技能；能帮助公司更广泛地接触其他行业、金融市场、政府和新闻媒体；对公司的计划和绩效评价提供客观和理性的观点；帮助管理层识别机会、判断可能存在的问题、制定适当的发展战略。 独立董事对保护股东权益的作用。独立董事的重要作用之一就是通过下列方法保护公司和股东的财产不受侵犯或滥用：保证公司的投融资决策是经过客观、详细的论证后做出的；保证公司的所有活动都以增加股东价值或避免公司资产贬值为目的；保证董事会与管理层之间的信息传递准确、及时、完整。,4.3 独立董事制度的内容,从独立董事制度与独立董事的关系看，独立董事制度可以分为两类： 第一类是独立董事的核心制度，也是内在构造制度，具体包括独立董事资格制度、独立董事任免制度、独立董事职权制度，独立董事薪酬制度、独立董事义务和责任制度等； 第二类是独立董事内在关系协调制度和辅助性制度，前者包括独立董事与董事会的关系、独立董事与监事会的关系，后者包括董事会专业委员会及其独立性的规制制度、独立董事的信息保障制度、独立董事责任保险制度等。,独立董事制度的内容,独立董事的 核心制度,独立董事的 配套制度,一、独立董事的核心制度,1、独立董事资格制度 独立董事的资格，是指担任独立董事的条件，包括积极资格和消极资格。独立董事的积极资格是指担任独立董事必须具备的条件。独立董事的积极资格是确保独立董事能够实现对公司经营管理的监督、提高公司绩效、保护股东权益三大基本功能的能力保障。为此，许多国家除要求独立董事具备董事所应具备的条件外，还要求其在财务、经济、法律等知识和经验方面达到一定的要求。独立董事的消极资格是指担任独立董事不得具备的情形。由于独立董事也受董事消极资格的限制，而董事消极资格一般将一国不容许担任董事的情况均作了规定，但由于独立董事的特殊性，故法律对其消极任职资格一般会作特别规定，从而形成独立董事的消极资格制度。,2、独立董事任免制度,确保公司聘请到优秀人才担任独立董事的能人选拔制度有独立董事资格制度和任免制度两部分组成。其中，独立董事资格制度保证的是担任独立董事的基本能力与道德，是担任独立董事的最低要求，但能否担任独立董事则由独立董事的任免制度来解决。,（1）独立董事的提名和选举,独立董事的独立性必须得到制度上的保障，其产生过程非常重要。由于董事会可能倾向于根据自己的意愿来提拔和选举新的董事，这就使得选举出来的独立董事与董事会很容易形成利益共同体。为避免独立董事的选举流于形式，一般采用三种方式提名和选举独立董事：第一，独立董事必须由股东大会选举产生，不得由董事会任命；第二，由股东大会和董事会指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件，当该独立董事不再具备独立的条件时，股东大会和董事会均可以取消这种指定；第三，设立一个独立董事提名委员会，用此推进对独立董事的提名和任命。,（2）独立董事的解任,董事任期届满前，股东大会经过法定程序可以依法罢免其选任的董事，此即股东大会享有的董事罢免权。独立董事的解任除了适用董事解任的一般规定外，其自身的特点也决定了其在解任方面具有特殊之处。独立董事如果丧失了独立性，让其继续留任已经无法再发挥其独立的监督作用，此时即须将其解任。,3、独立董事的