论死刑的理性思考与现实抉择内容提要：有关死刑的存废问题历来是法学界争论的焦点，本文首先简述了死刑的定义和属性，然后试从对死刑的产生发展之过程及世界性现状的理性分析和死刑的价值思考入手，结合我国死刑制度的设置及存在的各方面问题，经多方论证，提出了我国死刑制度存在之现实必要性；在我国刑法对死刑的现实抉择方面，提出了既要保留死刑，又要限制、控制并逐渐减少死刑适用的观点。为我国死刑制度的发展，以及逐步限制死刑，最终废除死刑提出了更多了思考。关键词： 死刑 存废之争 价值 趋势 现实抉择死刑，在死刑存废基本研究一书中的定义是“国家在刑法中所规定的基于犯罪而剥夺人生命的惩罚手段” ，又称生命刑，或称极刑。生命是个人至高无上的权利，是人的所有价值的载体。生命权之于人的这一意义。决定了死刑是最严厉的惩罚手段。死刑有以下六种属性：（1）内容的特定性，剥夺的是个人的生命权利；（2）使用主体的特定性，是国家行使刑罚权的行为；（3）法律渊源的特定性，是刑法赋予国家的剥夺个人生命的权利；（4）适用程序的特殊性，死刑的判处与执行，都有严格的程序规定；（5）适用对象的特定性，剥夺的是犯罪人的生命；（6）惩罚性，死刑作为一种惩罚手段是特定的非法行为的结果。惩罚性是死刑的本质属性一、死刑的产生和发展关于死刑究竟产生于何因何时，学术界存在不同的看法。主流观点认为，在古代中国，战争是死刑产生的本源；在古代西方世界，尤其是欧洲，原始的血族复仇是死刑产生的本源。在中国氏族社会后期，作为掠夺手段的征伐战争极为频繁，传说中的黄帝及其后裔经过 52次大小征战，放取得最后胜利，也绝非后世凭空杜撰。1P16 二者之间存在派生与被派生的可能性。另一方面，既然有战争，便必然有约束军队的规范，因而存在制定具有刑法性质的军法的必要性，正所谓“师生以律” 。同时，在征战中，交战双方难免互有俘虏。为管束俘虏，不可避免的要制定具有刑法性质的规范，以刑罚手段予以惩罚与威慑。因此，约束军队与管束俘虏的共同需要，决定了战争派生刑罚的必然性。战争是中国古代死刑产生的直接原因，死刑在平时之适用，只不过是对产生于战争之需的死刑的认可与沿袭。在古代西方世界，氏族为数众多，当某一氏族或部落的成员 受到外来的凌辱、伤害时，均被视为对本氏族或部落的侵犯，全体成员便对侵犯者所属的氏族或部落进行集体复仇，这就是血族复仇。 “以牙还牙，以眼还眼”等说法在欧洲各种语言中都千篇一律的存在。众多西方国家早期法律中有关刑罚的规定，无一例外的具有明显的报复或复仇色彩，这足以证明复仇是这些国家刑罚乃至死刑产生的原因。正如马克思所说：“死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现” 。2（P385）事实上，不仅在远古时代，在人类历史的长河中， “杀人偿命”都是一个世界性的普遍“合法”形式，但这点在西方世界表现得尤为明显。 复仇是人皆有之的本能，因个人复仇需要而产生的作为公共报复手段的刑罚，是西方世界死刑产生的本源。随着历史的演进，阶级的产生和国家的出现，这种战争中制定的军法和原始的血族复仇就逐渐被以国家社会的法令形式所代替了。我国是一个死刑历史悠久的国家也是一个死刑行刑方式多样而又残酷的国家，据尚书皋陶漠记载，早在五帝时就出现了“有邦” 、 “一日” 、“二日” 、 “兢兢” 、 “业业”等五种死刑。 “有邦” 即用火将犯人烤熟以供人食之。 “一日” 为将犯人绑缚在十字架上砍下头颅和四肢。 “二日” 即把犯人捆绑在十字架上任其死去。 “兢兢”则是用矛刺刻犯人之喉致死。 “业业”则是削碎犯人全身的肌肉。 左传引夏书收录一条夏代的刑事法律规范为“昏、墨、贼，杀；皋陶之刑也。 ”即凡犯有昏墨贼三项罪名者，一律处以死刑。周朝时则有死刑二百条曰“大辟之罚其属二百。 ”5至秦汉时更有夷三族之称，扩大了死刑的适用范围，往往株连无辜。秦律首开先例，规定了族株之刑，以致一人犯罪，同族乃至三族、九族亲属皆难免于死。唐律中也规定谋反及大逆转者腰斩，父子年十六以上处绞的规定。秦朝李斯案，汉代韩信案，均祸及三族；至明成祖时杀反对其篡位的方孝孺，则诛及十族，处死 870 多人。死刑适用不公，因人而异。诸如“八议”之类的制度和各种以钱赎刑方式，使得权贵往往能够网开一面，因此自古就有“刑不上大夫”的说法，即使非处死不可，也能以体面的方式在秘密的情况下进行，以保全整个贵族阶层的颜面。死刑条文为数巨大，适用范围极广。汉武帝时， “大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决事比二千四百七十二事。 ”6且素有宽简之称的唐律十二篇中有十一篇都规定了死刑，死罪条文共计二百二十九条，几乎占全部条文的一半；由此可见，死刑在我国古代的运用程度。自大清新刑律修订后，清廷才将八百余条死罪减为二十余种；至新中国成立后，我国的死刑政策是“不废除死刑，坚持少杀、慎杀，防止错杀，严禁滥杀。 ”不仅在我国，而且在世界范围内，死刑都是一个不断演变的发展过程，而在各个历史阶段，死刑种类复杂多样，死刑的执行方式也是异常残酷，令人发指。古印度的死刑分为斩刑、桩刑、火刑、象踩刑、溺刑、热油刑、兽食刑、分尸刑与箭射型等多种；古希腊的死刑有毒杀刑、十字刑、石击刑、绞刑与车盘刑；我国古代有戮、弃市、桀、定杀、车裂、腰斩、凿颠、抽肋、剖腹、挖心等方法，但随着社会文明进步，死刑执行方法逐渐简化，唐以后定为绞斩两种，宋时创立凌迟之刑，元明清沿袭之。随着时代的进步，到了现代，死刑执行手段开始走向单一。目前世界上最普遍的三种死刑执行方式为：绞、注射、枪决。从实际情况来看，绝大多数国家采用绞刑或枪决。我国刑事诉讼法第 212 条规定：死刑采用枪决或注射方法执行。二、死刑的世界性现状（1）废除死刑的国家与日俱增，出现了世界性的废除死刑高潮。仅在 1976 年至 1996 年间，全面废除死刑的国家便多达 37 个，超过了此前历史上全面废除死刑的国家的总和。至 2004年，立法上彻底废除死刑的国家与地区已达 85 个之多。（2）反差鲜明。大部分未废除死刑的国家，一如既往的严格限制死刑在立法上的分配与实际适用。如：日本 1975 年刑法修正案废除了 10 种死罪，使死罪数量由 18 个减到 8 个，虽然最后未能生效，但表现出了明显的限制死刑的趋势。而在死刑的实际适用上，日本在19761992 年的 26 年中，判处死刑的人数仅为 173 人，平均每年不到 7 人 ；在 1971 年至1990 年间，马耳他、巴西、塞浦路斯、阿根廷、墨西哥、尼泊尔相继在立法上废除了普通犯罪的死刑 。7与此相反，在另一些国家或地区却扩大或者恢复了死刑的适用。如，秘鲁本已于 1979 年对普通犯罪废除了死刑，但自 1993 年起又恢复了对恐怖性犯罪的死刑；美国自 1977 年结束了暂停死刑适用的状态，开始日益扩大死刑的适用量；8（3）崇尚人权。在保留死刑的国家中，超过 90%的都规定只对年满 18 岁的成年人才可以判处死刑；除个别国家外，绝大多数国家刑法规定对正在怀孕的妇女不适用死刑或虽适用但只有在分娩相当期限后才予以执行；除少数伊斯兰国家给予传统对某些犯罪仍采用致受刑人痛苦较大的石刑或斩刑作为死刑的执行方式外，其他绝大多数国家均采取致受刑人痛苦较小的绞刑或枪决。三、死刑存废之争在中外历史上，废除死刑的主张与实践古已有之。在中国唐朝时期，唐玄宗“承大道之训，务好生之德” ，下诏：“死罪十恶、杀人、铸钱、造印者，谕如故，其余死罪皆流天德五城。 ” 9这道诏书导致了死刑在此间的适用量微乎其微；在日本，几乎与唐玄宗废死刑同步，圣武天皇于 704 年下诏停止死刑适用，将所有死刑降为流罪。这一政策为历任天皇所继承，直到“保元平治之乱”时方被抛弃。由此，在日本刑法史上留下了 347 年无死刑的奇迹10在西方罗马共和制的最后百年，事实上废除了死刑；俄国叶卡琳娜女皇下诏废死刑，在其治下 20 多年，未执行死刑。率先对死刑予以全面抨击，并从理论上系统的提出废除死刑主张的是意大利法学家贝卡利亚，他 1764 年的论犯罪与刑罚一书中历数死刑之弊，竭力主张废除死刑。很快的，在世界范围内便形成了死刑存在论与死刑废止论两大派，开始了那场历史著名的旷日持久的争论，历经两百多年，至今仍未结束。（一）存在论。下面择其几个主要的观点：（1）社会契约论。卢梭依据其社会契约论认为死刑的存在是正当的，因为人们订立契约时交出的是全部权利包括生命，所以国家拥有适用死刑的权利， “正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得被处死” ；（2）正义报应论。 “以命偿命”是人的本能的报复愿望，体现了人的原始的公正观念。死刑的存在是符合民意的，这在世界各国尤其是保留死刑的国家的调查中得到了证实。一旦死刑不复存在，对杀人者便失去了罪有应得的报复手段，人本能的正当的报复欲望便无法满足，就会出现私刑泛滥的局面。因此，死刑是实现对杀人者报复的必要手段；（3）死刑具有最大的威慑功能。人对刑罚之畏惧程度与刑罚的严厉程度成正比，刑罚越严厉，其给人所造成的恐惧感就越强烈。而死刑是最严厉的刑罚，理所当然的成为威慑力最大的刑罚。此外，死刑比起其他可撤消的刑罚（包括终生监禁）更具威慑力，因为只有死刑是不可撤消的。上世纪八十年代，美国几位学者运用经济分析方法，得出了处死 1 名罪犯与其可能挽救的潜在被害人的生命之间的平均交换量为 1：31：8 之间，即每处死 1 人可以挽救 38 条人命。11（4）死刑是彻底剥夺犯罪人再犯能力的必要之刑，处死杀人者是对生命的尊重。处死杀人者，正是强调人与人的生命的等价性，是对被害人及其他社会成员的生命的价值的尊重。如果没有死刑，便会放任需要以死刑来遏制的人杀人，从而使罪犯的生命高于受害人的生命。对于那些给社会带来巨大危害的罪人，那些罪大恶极、不可救药的人，非死刑不能遏止，用死刑剥夺他们再犯罪的能力，保护社会在将来不受那些以犯死罪者的可能的侵害，具有最有效的个别预防功能。（5）死刑审理和判决的慎重性，可以避免错误。一些持死刑废止论的学者认为死刑剥夺是人生存的权利，一旦出现错误、误判，将无法挽救；但与此持相反观点的学者们则认为，在司法实践中对死刑的判决都是慎之又慎，故可以尽量避免误判的可能性，如当今世界各国的死刑最终决定权都属于最高司法机关，便是这方面的表现。（二）废止论。以下是几个主要观点（1）死刑是野蛮之刑。 “体现公共一直的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；他阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。 ” 12死刑在惩罚杀人者的同时标榜“杀人”正当，使其成为“合法的谋杀” ，公开树立了野蛮的榜样；死刑是野蛮时代复仇的遗风，与现代文明社会不协调，有悖于社会的进化趋势；死刑助长人性的残忍，复仇虽是人的一种本能，但却又是人性中的一种劣性，不符合社会的宽容精神。而以死刑作为“杀人者死”的报复手段，是对人的复仇心态的姑息、迁就与纵容，必然助长人性中的野蛮与残忍因素，有碍善良、仁慈的人性的培养。（2）死刑的不可挽回性。人死不能复生，死刑一旦被误判，受刑人的生命便不可挽回。与此相适应，死刑误判在一定程度上是不可避免的，这使得死刑的存在极大的影响了社会的公正。（3）死刑易被滥用。死刑常被作为政治镇压的工具。在历史上，死刑与政治斗争的关系密切， “统治者处死其政治对手。试图使用死刑相威吓以压制其敌人。死刑被用以巩固政变之后的政权。作为一种政治权术，反对派政治团体的成员被消灭” ；死刑未限于“最严重的犯罪” ，在许多国家，死刑被引入强奸、暴力抢劫、毒品交易、黑市交易、阴谋反对政府等大量犯罪，这显然违背了死刑只得适用于具有“致死性或其他极其严重后果”的犯罪的限制；在一些国家，死刑还适用于未成年人、老人、精神病患者。（4）死刑并不具有一般预防的功能。持该论者认为，死刑虽然从理论上分析应具有一般预防的功能，但从世界各国的实际调查研究表明，死刑的这些功能并不能加以佐证，确切的说没有明确清晰的证据，这也是无可争议的事实，各国社会重大犯罪发生率并不随死刑的存废