文章来源：中顾法律网 www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/集体土地所有权的缺陷及完善对策我国土地的社会主义公有制，包括全民(即国家)所有制和农民集体所有制。农村合作化以后，由于集体土地所有体制的几经变化，各种形式的农民集体所有并存，且有的界限不清。随着改革开放的深入发展和市场经济体制的逐步建立，土地作为资源和资产的重要作用日益凸现。为了应对实行家庭承包经营和对外开放后出现的新形势，国家加强了对土地管理的立法。故综观所有土地问题的立法，行政性的保护国有土地所有权的法律法规居多，而经济性的保护集体土地所有权的法律法规相对不足，致使在集体土地所有权方面存在诸多法律缺陷。为满足农村市场经济发展的需要，必须进一步健全以完善农民集体土地所有权为主要内容的集体土地法律制度。一、集体土地所有权的缺陷1.性质模糊在人民公社时期，政社合一的体制使集体组织具有双重属性，集体土地所有权的性质模糊不清。过去，人们一提到集体土地所有权性质问题，大只在于说明它与国有和私有的区别，至于土地所有权的主体、内部结构及实现形式，则很少有人问津。实行家庭承包经营后，这个问题才逐渐引起重视。近几年来，学者们对集体土地所有权性质发表了各种不同的观点，其中具有代表性的有三种：第一，集体所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权;第二，集体土地所有权是一种新型的总有，集体成员对集体财产(土地)享有占有、使用和收益权，并且依法按平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权;第三，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产(土地)为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权。(注：参见温世扬：集体所有土地诸物权形态剖析，中国法学会民法学经济法学 98 西安年会学术研讨会论文。)根据土地管理法和有关法律的规定，农村依法属于集体所有的土地归“农民集体”所有，由文章来源：中顾法律网 www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/“集体经济组织”或村民委员会或者村民小组经营、管理。可见，集体经济组织是一个经济单位，即凡资产属于集体所有的从事生产经营活动的组织均可称为集体经济组织，而以土地所有权为核心的“农民集体”-分为乡(镇)、村和村内的“农民集体”，并且在一个乡(镇)、村和村民小组的区域内，这种对应的“农民集体”只能有一个。“集体经济组织”则无对应关系，一个“农民集体”可以有多个集体经济组织。所以，以上第一种观点认为集体土地所有权由集体经济组织享有，既不符合当前的实际，也不符合现有法律的规定。第二、第三种观点认为，集体组织成员的权利和集体组织的权利都是集体土地所有权的组成部分，这一点值得肯定。第二种观点注意到了集体成员的权利，忽略了集体组织的权利，“总有”的权利不能实现，故有不足之处。第三种观点认为集体土地所有权应由集体法人组织享有。集体组织是不是法人和应不应该成为法人值得讨论。目前，法律尚无明确规定。但应指出集体组织成员对集体财产(土地)享有的只是社员权而非股权。有学者认为，“农民集体所有权的主体就是一定组织范围内的全体农民”。“农民集体”既非个人，也非法人，不是一种独立的民事主体，不能作为人格者享有土地所有权。(注：见韩松：我国农民集体所有权的实质，法律科学92 年第 1 期;我国农民集体所有权的享有形式，法律科学93 年第 3 期。 )即认为，集体土地所有权是一种抽象的权利，不是具体的，实实在在的权利。这种观点虽然反映了当前“农民集体”和集体土地所有权现状，但无助于解决业已存在的现实问题。笔者认为，集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权，“农民集体”不是一个抽象的名词，而是一种能按章程或规则行使权利的组织形式。在“农民集体”中每个成员的权利是平等的，如对集体土地享有平等的承包经营权。集体成员的权利是集体所有权的组成部分，全体成员大会是集体的最高权力机关。但是，集体中的成员不能以个人身分享有和行使集体所有权，对集体土地和其他财产不享有可分割的特定份额。所以，集体所有既不同于个人所有基础上文章来源：中顾法律网 www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/的共有，也不同于股份制基础上的法人所有。对集体土地所有权作此理解，符合民法通则第74 条“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有”和第 78 条“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”以及共同共有人不得要求将共有的财产分出或者转让的规定。集体土地所有权性质的模糊，是集体土地所有权弱化的原因与表现，其直接后果将进一步导致对土地无人负责。2.主体虚位集体土地所有权的主体和集体土地的所有权的行使，是集体土地所有权的表现形式。鉴于历史和现实的原因，虽然在征求意见的过程中反映较多，但新颁布的土地管理法对此没有作出更加明确、具体的规定，对原规定基本上未作大的改动。该法第 10 条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”同修改前比较，增加了已经属于村内农民集体所有的，可由村民小组经营、管理的规定。删去了“农业生产合作社”作为集体经济组织主要形式的规定，对乡(镇)和村内农民集体的次序作了调整。从这条规定中可以明确三点：一是集体土地所有权主体是农民集体;二是农民集体有乡(镇)、村和村内的农民集体之分;三是集体所有的土地由农村集体经济组织或者村民委员会或村民小组经营、管理。尚不明确的亦有三点：其一，农民集体可否对土地直接进行经营、管理;其二，农村集体经济组织或者村民委员会或村民小组对农民集体土地的经营、管理权是什么性质的权利，这种权利是通过委托取得的还是授权取得的;其三，乡(镇)、村和村内的农民集体，这三种权利主体之间是什么关系?文章来源：中顾法律网 www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/由于以上原因，实践中碰到不少困难。例如，“农民集体”一方面是集体土地所有权主体，另一方面又不能直接从事经营、管理，这违反了财产所有权的法律原则。或许有人会说“农民集体”不是具体的经济组织，故不能经营、管理。而作为社区群众自治组织的村民委员会、村民小组为什么又可以对集体土地进行经营、管理呢?又如，1962 年制定的人民公社 60 条规定“三级所有，队为基础”，“生产队范围内的土地，都归生产队所有”。这一格局后来在多数地方变化不大。实行家庭承包经营和废除人民公社以后，就其范围而言，与公社对应的是乡(镇)人民政府，与大队对应的是村民委员会，与生产队对应的是村民小组。所以，现在集体土地大多数实际上属于村内的农民集体所有。为了尊重历史，在立法上仍旧保留了“三级所有”的形式。但又突出了村农民集体作为集体土地所有权的重要主体的地位。(注：见民法通则第 74 条，农业法第 11 条，土地管理法第 10 条。)在集体土地确权登记发证时，许多地方由省级人民政府作出规定：乡(镇)农民集体所有的土地只确认使用权并发放使用权证，不发所有权证，由乡(镇)人民政府代管;村及村内农民集体所有的土地，统一由村民委员会申请登记，所有权证发给村民委员会，只是要求在所有权证上备注村民小组实际占有的范围和数量。在实行家庭承包经营时，统一规定村民委员会为发集体土地的包方。这种名不正、言不顺的作法，一方面造成了集体土地所有权主体的缺位或错位，另一方面也违背了民事主体法律地位平等的原则。再如，由于“三级所有，队为基础”的体制原因和“一大二公”的思想原因，乡(镇)农民集体、村农民集体和村内农民集体之间的关系一直不清楚。有的学者根据民事法律的一般原理，指出以土地为核心的农民集体，不仅各集体之间地位独立、权利平等，即使与作为国有土地所有权主体的国家，其地位和权利也应该是平等的。这无疑是正确的。但也有人对不同的农民集体作这样的理解：乡(镇)农民集体是指本乡(镇)范围内的全体农民;村农民集体是指本村(村民委员会)范围内的全体农民;村内的农民集体是指本村民小组范围内的全体农民。并且由此得出结论：现在的三种农民集体之间存在文章来源：中顾法律网 www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/着包涵、从属关系。农民集体的主体是农民，各集体之间的利益关系是一致的。所以，小范围的集体应服从大范围的集体。甚至有的学者还认为农民集体组织之间存在上下级关系。(注：王卫国：中国土地权利研究第 116 页，第 98 页，中国政法大学出版社 1997 年 5 月出版。 )这种认识在农村工作干部中表现得尤为明显。这实际上已跃进了农民集体“越大越公”，和必须由低级向高级过渡的老路。在此还需要提一下的是，1986 年制定的民法通则第 74 条中只规定了村农民集体、乡(镇)农民集体是集体土地所有权的主体，而随后制定的土地管理法、农业法中均规定村内各农民集体亦可为集体土地所有权主体。二者之间的冲突，至今未在立法上加以协调。3.权能不全土地所有权是一种特殊的财产所有权，但仍具有财产所有权的基本特征。我国民法通则第 71 条规定财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利“，换句话说，占有、使用，收益和处分是所有权的主要权能。土地是”一切生产和一切生存的源泉“，(注：马克思恩格斯选集第二卷，第 109 页。 )对人类的生存与发展有着特别重大的意义，所以，古今中外的国家无不十分重视对土地资源的利用与管理，对所有权人的权利作出适当的限制。我国人口众多，土地资源稀缺。国家对国有土地和集体所有的土地均实行严格的保护政策。新的土地管理法规定，为了合理利用土地，切实保护耕地，国家实行土地利用总体规划制度，土地用途管制制度，耕地特殊保护制度和土地执法监察制度。所以，集体土地所有权是受限制的所有权。这种限制是必要的，但是不能忽视，在现在的有关土地问题的法律法规中，对集体土地所有权限制性规定明确具体，而保护性规定相对模糊、抽象。在使用权和收益权方面，明显地存在以管理权排斥、替代所有权的现象。通过承包合同取得集体土地承包经营权的农民，在逐渐建文章来源：中顾法律网 www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/立起来的市场经济体制下，本应享有根据合同的约定和国家产业政策，自主合理使用土地和争取最大收益的权利。然而在不少基层人民政府常常以调整产业结构为名，用行政命令的方式，把国家保护农民利益为基本出发点的指导性计划，变成损害农民利益的指令性计划，强行要求或者禁止农民从事某些属于自主经营权范围内的生产经营活动。当前，使用权和收益权是集体土地所有权的两项最为重要的权能，如果不能保证切实享有，与农民生存权休戚相关的集体土地所有权将失去存在的价值。此外，农民因承包经营集体土地而承担的乡(镇)统筹的款项中，亦部分含有以行政权力参与农民收益分配的性质。集体土地使用权还应包括使用权人有依法有偿进行出让和转让的权利，但由于缺少可操作的规定，实践中这一权利也难以行使。1988 年 12