新公司登记管理条例对案件定性的思考新公司登记管理条例对案件定性的思考2017年 11 月11日，我局在温州市区国光大厦 1407 室查获上海xx数码技术有限公司擅设分支机构从事销售多功能彩印机的经营活动，并予以立案查处。经查明：2017 年6 月至 2017 年11月 11 日期间，该公司未经登记核准，擅自在温州市区国光大厦1407室设立从事经营活动的机构，销售“浪潮”多功能彩印机。至查获之日止，以销售“浪潮”多功能彩印机5 台，共计经营额190000元，从中获利。 争论意见：案件本身所要调查取证的均已齐备，但是在上报法制科以后，由于大家对于公司登记管理条例（2017年修订）的内容的不同理解，却使案件的定性处理方面有了不同的见解，在多方面的论证后，形成了三种意见。 第一种意见：公司登记管理条例（2017 年修订）的内容的不同理解，却使案件的定性处理方面有了不同的见解，在多方面的论证后，形成了三种意见。 第一种意见已于 2017 年修订，在条例中没有明确规定擅设分支机构如何处理的情况下，既然没有明文证实公司登记管理若干问题的规定已经废止，因此，仍可按照公司登记管理若干问题的规定第三十二条的规定，予以定性处罚； 第二种意见：条例中没有明确规定擅设分支机构如何处理的情况下，既然没有明文证实公司登记管理若干问题的规定已经废止，因此，仍可按照公司登记管理若干问题的规定第三十二条的规定，予以定性处罚； 第二种意见第四十六条的规定，即“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构”。当事人设立未经登记擅自设立以其他字样出现的从事经营活动的机构，其机构性质仍是属于分公司性质。当事人未经依法登记为有限责任公司的分公司，以有限责任公司的分公司名义在异地从事经营性活动，按照公司登记管理条例（2017年修订）第八十条的规定，予以定性处罚； 第三种意见：公司登记管理条例（2017年修订）第八十条的规定，予以定性处罚； 第三种意见第三十二条处罚，因为公司登记管理若干问题的规定是根据公司法和公司登记管理条例制定补充性质的行政规章的，在公司法和公司登记管理条例相继修订后，由于其母法开始修订，在没有作相应调整之前，不适用公司登记管理若干问题的规定的条款来定性处罚。该当事人的擅设分支机构的行为应该属于违反登记事项的规定，建议根据公司登记管理条例（2017 年修订）第七十三条规定予以处罚。 分析探讨：公司登记管理若干问题的规定是根据公司法和公司登记管理条例制定补充性质的行政规章的，在公司法和公司登记管理条例相继修订后，由于其母法开始修订，在没有作相应调整之前，不适用公司登记管理若干问题的规定的条款来定性处罚。该当事人的擅设分支机构的行为应该属于违反登记事项的规定，建议根据公司登记管理条例（2017年修订）第七十三条规定予以处罚。 分析探讨是否适用的问题，上面第三种意见里已经有所阐述，而且对于规定第三十二条的规定的出处，在公司法和公司登记管理条例中均无从考证，此条款实际上是国家局在执行公司法和公司登记管理条例实施过程中，根据行政处罚法第十二条第二款的规定，即“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。因为公司法第三条明确规定“有限责任公司和股份有限公司是企业法人”，而制定公司登记管理条例的本意就是“为了确认公司的企业法人资格，”，所以规定第三十二条的规定是作为一种补充意见在规章中体现出来，而且在规定第三十二条的规定的行政处罚的金额设置上，也是相对参照了企业法人登记管理条例中所指向的企业擅自设立分支机构的处罚金额。因此作为一种补充的规章规定，在其母法修订后，老的规章在没有得到新的修订意见以前，不能再予以适用。 2、“未经依法登记为有限责任公司的分公司，以有限责任公司的分公司名义在其登记住所以外的场所从事经营性活动，即构成冒用有限责任公司的分公司名义”，如果如此简单的认定认为不妥。对于条例第八十条的规定，个人认为应该是这样理解：规定第三十二条的规定的出处，在公司法和公司登记管理条例中均无从考证，此条款实际上是国家局在执行公司法和公司登记管理条例实施过程中，根据行政处罚法第十二条第二款的规定，即“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。因为公司法第三条明确规定“有限责任公司和股份有限公司是企业法人”，而制定公司登记管理条例的本意就是“为了确认公司的企业法人资格，”，所以规定第三十二条的规定是作为一种补充意见在规章中体现出来，而且在规定第三十二条的规定的行政处罚的金额设置上，也是相对参照了企业法人登记管理条例中所指向的企业擅自设立分支机构的处罚金额。因此作为一种补充的规章规定，在其母法修订后，老的规章在没有得到新的修订意见以前，不能再予以适用。 2、“未经依法登记为有限责任公司的分公司，以有限责任公司的分公司名义在其登记住所以外的场所从事经营性活动，即构成冒用有限责任公司的分公司名义”，如果如此简单的认定认为不妥。对于条例第八十条的规定，个人认为应该是这样理解第八十条：（1）个人在未经有限责任公司或者股份有限公司授权，擅自以该有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义从事经营性活动的； （2）非公司性质的企业法人在住所外设立分支机构时，以有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义从事经营性活动的； 对于已经登记为有限责任公司或者股份有限公司的企业法人，如果他们未经登记擅自在住所以外设立的从事经营活动的机构，不管他们以什么形式的分支机构出现，都应该认定为是分公司，由于其分公司的行为在民事、行政关系中所承担的主体仍然是由已经登记为有限责任公司或者股份有限公司的企业法人来承担，因此，认定其分公司冒用分公司名义不符合立法本意，而且从此次公司法和公司登记管理条例的修订内容来看，对于未按照规定办理有关变更登记的行为，在实施经济处罚之前，要求执法单位给予当1 2 下一页新公司登记管理条例对案件定性的思考第 2页事人限期整改的机会。个人认为，对于已经登记为有限责任公司或者股份有限公司的企业法人擅设分公司的行为应该作为未依法办理有关变更登记事项的违法行为来定性处理，先责令当事人限期整改为妥。 对于此案的最终结论，目前仍然没有，分局法制科已就此类案件的定性处理向市局请示，但是作为案件本身的处置方面，我个人认为在今后的管理中应该注意：其一，对案件本身的处置方面结案时间过长；2017年的案件由于不同的原因，拖延至 2017 年年初方才处理，在法律法规的适用方面造成适用不当。比如，2017 年12月 28 日以前告知的案件，我们完全可以依据修改以前的公司登记管理条例进行处罚，但是，由于案件的告知拖延至 2017 年12月 28 日以后，其做出处理的引文方面就遇到新旧抵触的问题，而且类似一般性的超营、改变经营住所等有关涉及登记事项变更的违法行为，在新适用的公司登记管理条例中明确规定必须先对其做出限期登记，逾期不登记方可实施经济处罚，为此，年初，我们对 2017 年已审批的2 起擅自变更登记事项的案件重新做出新的处罚意见，对其行为仅做出“限期登记”的责令，改变此前曾做出的经济处罚的处理意见。因此，对于办案单位来说，上述的案件在办理过程中，如果没有及时办结，而使得案件本身遭到重新处理，一方面增加了办案人员的工作量，另一方面，也打击了办案人员的积极性。因此，办案单位在加强办案的同时应该合理的运用工作时间和空间，加快办结案件的速度，这样一方面可以使得案件得到快速的出处理，避免一些不必要的麻烦，而且可以是的办案人员有更多的时间拖入到新的案件的办理中去，两者应是个合理的循环，否则只会造成恶性循环，案件越积越多，办理时间越拖越长。 其二，上述案件的查获时间均在公司法和公司登记管理条例修订发布之后，也就是说执法人员在执行公务过程中明显存在学习不够的问题，对于新法与旧法之间存在的不同处理方式上了解不够，新的公司法和公司登记管理条例在制定的过程中更讲究的公司在登记方面的规范，对于在执法过程中发现存在的违反登记事项方面的行为更多的是采取责令改正的形式。在现今的经济进一步发展的过程中，许多经济实体在实施其经营策略的时候，更多的会采取在某一地区先期开展一定的经营活动，但并不一定马上以一种经营机构的形式出现，因为所有的事物都要经过有小到大的发展过程，在其初期，由于其自身还存在对市场的取舍问题的时候，他们更多考虑的市场的开拓问题，从而往往是的登记工作滞后，当他们发展到一定的规模的时候，自然也会去办理相关的登记手续。而且，在行政许可法颁布实施以后，有关专家就专门就证照的适用区域的有效范围结合行政许可法的实施提出“证照的许可应是一种对经营主体资格的认定，其许可的地域范围不应该仅局限于给于许可单位管辖的范围”，也就是说在其取得经营资格后，只要其经营范围没有扩大到法律允许经营的范围以外，在我国范围内不同地区进行同样的经营活动，并由其自身承担经营活动带来的各种责任，其经营活动都应受到认可和保护。同时，作为执法机关也要注重全面推进依法行政实施纲要里提出的“合理性”的要求，对于我们新年开始“十一五”计划的实施第一年的工作，首要问题是给所有的来我市的异地经营者一个和谐的社会环境，对于一些登记事项方面的违反规定的轻微行为更多的应该采取引导和监督的机制，在发现后及时为其提供相关的业务咨询，做出相应的责令措施，同时，也可以为后期的进一步工作提供一个事实依据。在这里应该要求的是，各执法单位在发现类似案件的过程中应该及时对涉及单位做出责令整改的措施，并将相关的措施实施依据保存，作为进一步规范工作的备用。