关于物权法立法中若干问题的建议物权法是传统民法中的一个重要部门，也是我国将要制定的民法典中的一个重要部分，现在我国物权法草案已经进入二次审议的阶段。将结合中华人民共和国物权法第二次审议稿，对我国物权法中所有权类型划分以及一体化保护的问题，用益物权概念的选择、典权制度的存废及宅基地使用权流转的问题，担保物权立法定位的选择及让与担保制度的存废等问题提出了个人的看法。所有权类型 一体化保护 用益物权概念 典权制度存废 宅基地使用权流转 担保物权立法定位 让与担保引 言笔者并不同一元论中主张以所有权的客体为依据进行划分。正如王利明教授所说，西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的，对国家所有权则是通过单行法来调整的，一般不在民法典中加以规定。如果我国物权法也照搬这一模式，将物权法中的所有权限于私人财产权，而不包括国家所有权和集体所有权，则完全与现实不相符合。而且这种回避所有权类型划分的做法不能真正解决我国所有权立法中存在的问题。王利明教授的物权法草案二次审议稿中的所有权部分仍然沿袭了我国现行民事法律制度，即以所有权的主体为标准划分所有权类型的模式，即分专章专门分别规定国家所有权、集体所有权和私人所有权，与建筑物区分所有权、相邻关系和共有并列。笔者认为，在我国物权法中采纳这种分类方法存在很多问题：一）所有权主体呈多样化趋势，如果仍按此标准划分则会出现很多遗漏之处。如果说我国曾经以所有权主体作为标准，在民法通则中确认所有权的类型为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权三种形式，其主要原因在于过去我们一直认为公有制只有全民所有制和集体所有制，所以相应地在法律上也就确认国家所有权和集体所有权两种形式的话，那在当今我们已经重新认识了公有制的形式，确认公有制可以有多种表现形式，在法律上也就不能简单地只确认国家所有权和集体所有权了。 例如公司财产的所有权主体应该归属拿一类呢？二）国家、集体、个人的分类在我国的宪法中已经有所体现，虽然说在物权法中重复规定可以说是宪法在各部门法中的具体化体现，但物权法作为私法，它是应该保护平等民事主体的所有权呢？还是应该保护所有制制度呢？三）王利明教授在解释为何按所有制类型划分所有权的理由时曾提到：“如果物权法不对公有财产加以规定，也难以体现出平等保护的原则。” 但是如果在物权法中规定了公有财产也不一定就能体现出平等保护。如果要在物权法中体现平等保护就不能规定国家集体所有权的特殊性，而不是应不应该规定公有财产。虽然笔者对这两种观点都不成，但很无奈的是笔者无法提出一个更好的解决办法。而两种观点相较之下，以所有制的标准来划分所有权似乎更加体现出物权法的固有性，因此，物权法草案二次审议稿中的相关规定也许更多的是一种无奈之举。二、国家所有权是否应与其他所有权一体保护的问题从理论上讲，国家所有权是否应与其他所有权应当一体保护。首先，一直以来我国就是采取优先特别保护国家所有权，这是源于苏联国家财产神圣的观念和理论，但它与我国正致力于建设完善的市场经济体制的要求不符。因此我们应当适当淡化对国家所有权的特殊保护。其次，国家所有权客体并非都由物权法调整，物权法主要调整国家所有权的外部结构、国家所有权主体外部属平等关系的内容；而国家所有权的主体内部关系中属管制关系的，带有很强的行政管制性，则由经济法调整。因此，从物权法的角度而言，国家所有权和其它所有权具有平等的主体地位，当然应该一体保护。从客观实际出发，这种一体保护在我国是不太现实的。国家财产担负着不少社会公共职能，为了社会公共利益，在某些情况下，对国家财产的保护应优于个人财产和集体财产。并且在我国，从所有权的客体上看，如土地只能由国家或集体所有；从所有权取得方式上看，国家所有权可以通过征收的方式取得，这些都表明国家所有权存在其特殊性。而且我国公有制的体制也决定了国家所有权的特殊地位。因此我认为这种一体保护在我国存在的可行性不强。因此，笔者以为在物权法草案中应以不做出对国家所有权特殊保护的规定，也不明确表示对国家所有权与其他所有权一体保护为宜。用益物权部分一、概念的选择物权立法用益物权部分，很多学者都提出了各自的构建方式。其中，对于各种用益物权使用的概念分歧很大，而问题大多数集中在采用地上权、土地使用权或者是基地使用权的概念以及采用农用地使用权或者是土地承包经营权等概念的选择之上。曾有学者认为对于这些概念的选择仅仅只是形式上的选择，或者说只是一种文字游戏，其实质内涵并没有多大的区别。对于此种观点笔者是不同意的。科学的概念是法律体系的基石。一个科学的概念首先必须能够揭示事物的本质特征，而且各个概念间的位阶关系应当十分清晰。因此用益物权中各个概念的特定的内涵与外延应当在法律规范中表述清楚；其次要避免生造法律概念术语，注意法律概念的现实基础和社会公众的认可程度，要考虑一个概念的理论储备和实践储备，因此我国的用益物权概念的选择应当与我国现行法律的规定相一致；再次，对于国外的用益物权概念也要具体分析各国用益物权用语概念产生的历史条件和社会背景。尽管地上权、地役权、永佃权等大陆法系民法上的用益物权的概念的确比较精炼，但这些概念的产生都有其历史的和社会的特定背景。如果不加分析地照搬过来，往往容易造成法律用语的生僻以及法律体系的不协调。 例如在德国民法典中，“土地负担”作为一种用益物权，完全是依据德国社会生活的实际情况而选择的概念。所以概念的选择是极其重要的。因此笔者将物权法用益物权作如下结构设计：第一部分：一般规则；第二部分：建设用地使用权；第三部分：农用地使用权；第四部分：宅基地使用权；第五部分：地役权；第六部分：居住权。其中笔者以为概念的选择应采用建设用地使用权和农用地使用权的概念为宜。一）建设用地使用权笔者使用“建设用地使用权”的概念理由如下：第一，使用建设用地权的概念与现行法律的规定是相一致的。我国土地管理法第 4条从行政管理的角度将土地分为农用地、建设用地、未利用地三类，并对农用地、建设用地做出了立法解释。土地管理法第4 条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地等。”我国物权法对土地使用权的分类应当与土地管理法第 4条对土地的分类保持一致。第二，地上权、土地使用权或者基地使用权等概念都不宜采用。首先，地上权是大陆法系国家所普遍采纳的概念，不仅王利明教授的物权法草案二次审议稿没有采用此概念，在此之前梁彗星教授主持起草的草案和人大法制工作委员会所起草的草案也都未使用此概念，是有其道理的：尽管地上权的概念具有相当的科学性，但在我国现行法律条件下不宜采用。因为我国法律中的国有土地使用权与地上权所产生的社会基础是不同的。地上权产生的社会基础是“地上物属于土地”这一法律原则，而国有土地使用权产生的社会基础是解决国有土地所有权如何进入市场的问题。因此在选择使用何种概念时不得不考虑各概念产生的社会基础。其次，土地使用权的内容过于宽泛。因为这一概念不仅包括物权意义上的建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权，还包括债权意义上的土地租赁权。而且它不仅具有所有权权能层面上的使用权，还存在他物权意义上的使用权。再次，基地使用权的概念似乎是学者为了区别土地使用权或地上权的使用而创造的概念，其缺乏足够的理论支持。而且基地使用权与传统民法上的地上权含义相同的概念，是地上权的替代词。但既然基地使用权与地上权的含义相同，就没有必要抛弃传统的地上权的概念，而进行概念上的创新。二）农用地使用权笔者认为采用农用地使用权的概念也是根据土地管理法第 4条规定：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面。”因此，采农用地使用权这一概念首先能够与现行法律规定相一致，而且可以清晰地表达以农业为目的的使用土地的权利然而王利明教授在其物权法草案二次审议稿中使用了建设用地使用权的概念的同时没有使用农用地使用权的概念，而是采用了传统的土地承包经营权。笔者认为值得商榷。首先使用建设用地使用权的概念也就是对土地管理法第4 条分类的认可，那为什么只采用了建设用地使用权的概念而抛弃农用地使用权的概念呢？其次，虽然土地承包经营权的概念在我国使用了多年，根据法的延续性似乎仍应采用。但是作为物权化的农地使用关系仍然冠以土地承包经营权这种债权化的名称，对此学界争议较大。土地承包经营权是一个既包括农业承包经营权又包括企业承包经营权多种含义的概念，而且在我国法律实践中土地承包经营权历来反映的是债权性质，如果继续沿用，不利于明确其用益物权性质，还会引起物权关系的混乱。另外也有学者主张沿用永佃权概念。其实多数国家已经不采永佃权的概念，因为永佃权使所有人与使用人永久分离，影响农地合理使用，其“在现代社会不具资源使用的效率”。而且历史上永佃权曾为剥削制度的法权表现。我国台湾地区民法曾采用此概念，但在 1999 年立法院审议的物权编修正案中已删除永佃权，代之以农用权。二、典权制度的废存典权是指支付典价对他人所有的不动产占有、使用、收益的权利。这是我国特有的制度，在历史上均有所规定，新中国立法中虽无规定，但最高人民法院的司法解释却承认了典权制度，但只将其标的物限定为住房。物权起草过程中，曾经存在两种对立的观点：肯定说和否定说。持肯定说的学者主张在物权法里设立典权制度，这些学者往往从典权制度的价值出发，并且把典权制度是我国传统上的一项物权制度也列为理由。而笔者以为典权制度本身的弊端又是不容忽视的。首先，一个制度的存废我们首先应该考虑该制度存在的现实意义。其实从现实社会来看，典权制度作为一种用益物权，其用益的社会功能已经渐渐丧失了。典权设立的价额过高，期限的不稳定，而租赁相较之于典权制度，其价额便宜，手续简单而且租期更为稳定。因此，现实生活中人们更加愿意使用租赁制度。而典权所体现的担保功能也在渐渐淡化。以前我国典权制度的出现是因为当时的融资业不发达，出典人只有通过出典的方式获取融资。然而现在关于融资的法律制度已经能够满足社会的需求，无需典权制度的存在，这当然不是说不承认典权，只是不需要再在物权法单独设立典权制度。最后，对于物权变动采取债权形式主义的我国来说，一旦在我国物权法中保留了典权制度，对于典权的设立、变更和中止都需要成立专门的登记机构，这必将耗费大量的人力、物力和财力，而如前所述，关于典权的案例在我国的数量又极为有限，这使得这些专门的登记机构使用率极低，从经济学的角度分析是一种严重的资源浪费。典权虽是中国固有的制度，但是因为其担保功能可为抵押权所取代，其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代，又因典权需支出典价，金额又很庞大，如有能力支出典价也是会有能力购买，如需某标的物，付自备款后其余贷款直接购买即可，有能力设定典权即有能力购买产权，无须设立典权。因此，典权在现代社会几已无运用的实益。综上所述，笔者认为我国物权法不应保留典权制度。三、宅基地使用权流转的问题我国宪法和土地管理法规定：土地使用权“可以依法转让”，当然实际上这仅仅是针对国有土地而言，因为土地管理法规定：农民集体所有的土地的使用权不得“出让、转让或者出租用于非农业建设。”虽然我国农村土地承包法允许农民土地承包经营权可以依法流转，但从物权法草案二次审议稿中第163 条规定了“宅基地使用权不得单独转让”，第 164条也有“宅基地使用权不得抵押”的字样来看，农民宅基地使用权是不能。我认为，这样的规定值得考虑。关于宅基地使用权能否流转的问题，长期以来人们将分配取得的宅基地使用权作为农村集体经济组织内部成员应享受的基本福利，因此，在实践中宅基地使用权的取得大多是无偿的。基于我国农村宅基地使用的福利性，宅基地使用权的权利主体必然具有特定的身份，原则上只有本集体经济组织内部成员才可以取得。然而，因经济发展、人口流动等原因，原宅基地使用权人不再使用其宅基地的，法律对转让或出租房屋使用权的