1第二章 行政许可法律制度本章考情分析本章在考试中所占分值一般约为 4 分，每年分值所占比重不均衡，属一般性章节，难度适中，重点突出。但最近几年随着我国行政审批制度的改革，行政许可制度的内容常有变动，对变动部分，提醒考生留意。本章教材的主要变化2016 年本章教材根据国家税务总局关于税务行政许可若干问题的公告调整，主要变化：（1）完善税务行政许可事项的内容；（2）新增税务行政许可实施机关；（3）新增税务行政许可实施程序；（4）新增 14 种税务行政许可文书样式；（5）新增税务行政许可的监督检查内容。一、行政许可概述（一）行政许可的概念与特征行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。笔记】有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。先控制”的管理性行为；益行为） ；【笔记】是对一般禁止的解除，笔记】行政许可必须以书面形式作出，如颁发证书、执照、加盖印章等。（二）行政许可与相关概念的区别2行政许可与行政审批行政许可 行政审批两者关系 部分行政审批属于行政许可 可以是许可审批，也可以是确认审批进行方式 依申请进行 依申请或者依职权进行对象范围 外部行为 外部行为、内部行为典型实例 持枪许可、渔业捕捞许可企业财产损失税前扣除审批、减税免税审批、税收保全的批准行政确认：是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。行政许可与行政确认行政许可 行政确认表现形式 准予从事特定活动 宣告某项法律事实或者法律关系是否存在进行方式 依申请进行 依申请或者依职权进行关键区分标准 相对人的权利产生于行政机关作出决定之后 相对人的权利产生于行政机关作出决定之前典型实例 持枪许可、渔业捕捞许可道路交通事故责任认定、一般纳税人资格认定、火灾事故原因和责任认定行政许可与行政登记行政许可 行政登记权利不同 有一定的自由裁量权 一般没有裁量权目的不同 对行政相对人的行为事先加以严格控制 是建立一种秩序，是国家进行法律控制的辅助手段对象不同 法律作一般性禁止的行为 法律、法规规定应当由行政机关以3书面进行记载的事实结果不同 被许可人获得从事某种行为的资格和权利 不一定产生行政许可的后果，多数情况下登记属于履行义务【例题 1单选题】下列关于行政许可或者行政确认的表述中，正确的是（） 。（2009 年）案】B【解析】 （1）选项 A：属于行政确认审批；（2）选项 C：行政许可是依申请的行政行为；（3）选项 D：行政确认既可以依申请，也可以依职权作出。【例题 2单选题】根据行政许可理论和有关法律规定， （）不属于行政许可范畴。（2008 年，经调整）案】B【解析】企业财产损失税前扣除审批属于行政确认审批。（三） 行政许可法定和实施”行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。平、公正原则有关行政许可的规定应当公布，未经公布，不得作为实施行政许可的依据；行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。次申请制度、当场更正制度、一次告知补正制度、相对集中行政许可权制度、期限时效制度等。人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼，其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。【笔记】救济原则的体现谈到救济，一般体现在三个方面：行政决定作出前的陈述、申辩权利；行政决定作出后的申请复议与提起行政诉讼的权利；受到损害后的获取行政赔偿的权利。政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。政许可法既规定了人民政府、上级行政机关对行政机关实施行政许可活动的监督，也规定了行政机关对行政相对人实施行政许可、从事被许可活动的监督。二、行政许可的设定（一） 项内容：实施机关、条件、程序、期限。证：起草法律、法规草案和省级人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位“应当”采取听证会、论证会等形式听取意见。政许可的设定机关应当“定期”对其设定的行政许可进行评价；行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性“适时”进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为符合可以不设定行政许可的情况的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。【例题多选题】根据行政许可法律制度的规定，设定行政许可应当明确规定行政许可的（） 。 （2008 年）限【答案】析】设定行政许可应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。（二）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。许可种类：普通许可没有数量限制一般适用普通程序举例：爆炸品生产运输许可、排污许可、治安许可等（2）有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权力的事项。许可种类：特许一般有数量限制特殊程序：如招标、拍卖等举例：土地、矿藏等自然资源的开发利用、民用航空器特许飞行许可。【解释】有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。5许可种类：认可一般没有数量限制许可的程序：赋予公民特定资格的，依法举行国家考试，根据考试成绩作出许可；赋予法人或其他组织特定资格、资质的，依法进行考核，根据考核结果作出许可；法律、行政法规另有规定的，从其规定举例：律师资格、税务师资格、建筑企业的资质（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。许可种类：核准一般没有数量控制程序：依法进行检验、检测、检疫，根据检验、检测、检疫的结果作出许可举例：消防验收、生猪屠宰检疫等（5）企业和其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。许可种类：登记一般没有数量限制程序：申请材料齐全、符合法定形式的，当场登记；实质审查后登记举例：企业工商登记、）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（2）市场竞争机制能够有效调节的；（3）行业组织或中介机构能够自律管理的；（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。（三）加了“国务院决定”可以设定临时行政许可的规定。渊源 设定权限法律（主要依据）（1）可以设定行政许可（2）只能由法律设定的事项：国家基本制度，如采矿、草原使用、伐木的许可等；公民基本权利，如公民健康权、劳动权的许可行政法规 尚未制定法律的国务院决定（1）尚未制定法律、行政法规且有必要设定（非经常性许可）（2）实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规渊源 设定权限地方性法规 尚未制定法律、行政法规“省、自治区、直辖市”人民政府规章（不包括其他政府规章）（1） “尚未制定法律、行政法规、地方性法规”+“确需立即实施许可”+“限于临时性行政许可”（2）实施满 1 年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常委会制定地方性法规6【解释 1】地方性法规、省级政府规章的设定权限制（1）不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；（2）不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可；【笔记】从事卷烟销售经营的经营者，在办理营业执照行政许可时，必须持烟草专卖管理机关核发的有效的烟草专卖许可证 ，方能办理或审验。（3）设定的行政许可：不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务；不得限制其他地区的商品进入本地区市场。【解释 2】省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为符合可以不设定行政许可的情况的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。【总结】（1）经常性行政许可：法律、行政法规、地方性法规（创设时应当遵循上位法优先的原则）（2）非经常性行政许可：国务院决定、省级人民政府规章（到期自然终止，或者转化）（3）部门规章、较大市的政府规章、其他规范性文件一律不得设定行政许可。上位法优先原则（1）行政法规、地方性法规、规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对“实施”该行政许可作出具体规定；（2）不得增设行政许可；不得增设违反上位法的其他条件。【例题单选题】 行政许可法第 12 条所列事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的， （）可以设定临时性的行政许可。 （2008 年）治区、案】C【解析】尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的， “省、自治区、直辖市人民政府规章”可以设定临时性的行政许可。