垦圆蟹l塑 Forum on Judicial System 我国侦查阶段律师辩护制度之完善 嚣 lnves 陈光中(中国政法大学终身教授中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长北京100088) 文 辩护权在犯罪嫌疑人、被告人各项权利中，居于核心的 师”、“犯罪嫌疑人的法律顾问”、“法律帮助人”、“辅佐 电位。应当说，刑事诉讼的文明史就是辩护权的发展史。由 人”，还有将其称为“广义辩护人”。从实然的描述和分析而 于律师辩护对于被追诉人权利保障的重要性，世界上发达国 言，这些说法均有一定的道理。但是，我们认为，从应然的 家已将律师的辩护权从审判阶段扩展到侦查阶段。我国1996 角度考量，侦查阶段犯罪嫌疑人所委托的律师，其身份应当 事修改的刑事诉讼法也规定了律师有权介入侦查程序并 是辩护人。具体理由如下： 有一定的诉讼权利，但是在立法上和司法实践中还存在诸 多问题。修改后的律师法试图在一定程度上改变这种局 刑事诉讼中有三个基本职能，即审判、控诉和辩护。公 面。然而，事与愿违，收效甚微。如果律师诉讼权利配置不 安司法机关和诉讼参与人的行为都是围绕这三个基本职能展 当，不仅会阻碍犯罪嫌疑人、被告人权利的实现，也不利于 开的。公安机关、检察机关和被害人及其法定代理人具体诉 他诉讼任务的顺利实现。我国当务之急应明确侦查阶段律 讼目标是要求对被追诉人定罪科刑，行使的是控诉职能。与 币的诉讼地位，并配置与之相应的诉讼权利。 控诉职能相对应的是辩护职能。可以这样界定，在诉讼中， 如果诉讼主体参与诉讼目的是专门为了维护被追诉人的合法 一、我国侦查阶段律师的地位和职责 利益，那么其履行的职能就应当被界定为辩护职能。侦查阶 段犯罪嫌疑人委托的律师显然符合这一特征。 毫无疑问，1996年修改的刑事诉讼法允许律师介 侦查并享有一定的诉讼权利，是我国刑事诉讼制度改革的 首先，侦查阶段的律师是为了维护犯罪嫌疑人合法利益 一大进步。刑事诉讼法第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦 而参加诉讼，履行的是辩护职能。我国刑事诉讼法规 机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律 定，律师在侦查阶段有权为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理 为其提供法律咨询、代理申诉、控告。受委托的律师有权 申诉、控告、为逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审、会见在押 逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，向侦查机关了解犯罪嫌 的犯罪嫌疑人。显然，这些行为均是为了维护被追诉人利 毛人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人并了解案件的 益，与审查起诉阶段和审判阶段辩护人的性质和目标完全相 况。这种规定对于在侦查中发挥律师的作用，保护犯罪嫌 同。为什么履行这些职能的主体在审查起诉、审判阶段是辩 人的合法权利无疑具有重要意义。然而，遗憾的是，法律 护人，而在侦查阶段就不是呢?这在逻辑上难以成立。 F没有明确侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师的地位和身份。 刑事诉讼法第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起 其次，侦查阶段律师是犯罪嫌疑人合法利益的专门维护 之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”因此，按照法律 者。犯罪嫌疑人委托的律师与法院、检察机关和侦查机关在 定，辩护人最早只能是自“移送审查起诉之日”受委托， 诉讼中进行的可能有利于被追诉人的行为性质截然不同。法 查阶段律师不属于辩护人范围。另外，按照刑事诉讼 院在诉讼中也有保障被告人合法权利的职责，如告知被告人 第82条规定：诉讼参与人是指当事人、法定代理 在审判中享有的法定诉讼权利，为符合法定条件的被告人指 辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”显然，侦查阶段 定辩护人，在一些国家法院还有调查核实证据的义务，等 师也不属于法律规定的“诉讼参与人”。新律师法虽 等；即使作为行使控诉职能的检察机关和侦查机关也有履行 扩充了律师在侦查阶段的权利，但仍没有没明确侦查阶段 保护犯罪嫌疑人、被告人合法权利的职责，如在诉讼中要全 师的地位。在学界，有将之称为“受犯罪嫌疑人委托的律 面收集证据，包括收集有利于被追诉人的证据，在不同阶段 该文是在侦查阶段律师辩护问题研究兼论修订后的(律师法)实施问题(发表于中国法学2010年第1期)一文基础上修 史而成。 FOrum on Judicial System o 圄圃晖霉匾 脏 侦查机关或者检察机关要告知被追诉人的法定诉讼权利等。 或者受羁押的犯罪嫌疑人也有权请辩护人参加诉讼，至于轻 侦查机关、检察机关和法院的上述行为尽管也是有利于被追 罪案件在调查程序和自诉程序中从提起刑事案件起就有权请 诉人的，但是这些行为与犯罪嫌疑人委托的律师的行为在职 辩护人。英国、美国等国在侦查阶段律师均是以辩护人的身 能性质上是不同的。侦查机关、检察机关和法院进行上述行 份参加侦查。联合国有关文件也体现了侦查阶段犯罪嫌疑人 为，从根本上说，是客观、公正行使控诉权和审判权的要 有权得到律师辩护的权利，如关于律师作用的基本原则 求，同时也体现了代表公权力机关对作为天然弱者被迫诉人 第1条就要求，“所有的人都有权请求由其选择的一名律师 的保护职责；而侦查阶段辩护人参与到诉讼中的唯一目的就 协助保护和确定其权利，并在刑事诉讼各个阶段为其辩护。” 是为了维护犯罪嫌疑人的合法利益。即使受委托的律师在执 应当说，将侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师定位为辩护人， 业活动中知晓了不利于被追诉人的事实，也有保密的义务， 不仅符合法理，亦是当今国际司法的共同准则。 而不能向侦控机关告发，否则将会受到相应的处分。可见， 侦查阶段律师的行为就是维护犯罪嫌疑人的合法权利，目标 综上，我们建议，我国刑事诉讼法再次修改时，应 单一，法律并不要求其要履行客观义务，就此而言，其身份 当明确侦查阶段律师的身份，即明确规定，“侦查机关第一 当属辩护人。 次讯问犯罪嫌疑人之前或者采取强制措施时，应当告知其有 权委托律师担任辩护人。”与此同时，对其他相关的法律也 再次，从侦查阶段在整个诉讼程序中的重要地位而言， 要进行修改。首当其冲的是宪法的有关规定。我国宪法 侦查阶段的律师更应当被定位为辩护人。在一般意义上，审 第125条规定，“被告人有权获得辩护。”此条文规定在第三 判是决定被追诉人命运的最终阶段，而侦查阶段侦查机关收 章“国家机构”第七节“人民法院和人民检察院”中，仅 集证据、查获犯罪嫌疑人是为以后的起诉、审判做准备的。 限于审判阶段。显然，现行规定滞后于我国法治现实。同 也正因为如此，在传统上，各个国家的法律均强调对审判阶 时，辩护权是被追诉人最基本、最重要的权利，其立足点应 段被告人辩护权的保障。然而，强调审判阶段的辩护权并不 当是“公民”。因此，我们建议宪法修改时，应在第二 意味着侦查阶段的辩护不重要，因为侦查是公诉案件审判的 章“公民基本权利和义务”章专条或有关条款中规定：“公 基础准备程序，一定意义上是决定审判质量的关键阶段，特 民在刑事诉讼中有权获得辩护。犯罪嫌疑人、被告人有权为 别是在中国这点体现更加明显。在我国当前，审判阶段证人 自己辩护，也可以委托他人辩护。” 不出庭作证已成为普遍现象，同时在审判阶段的有罪率接近 百分之百的情形下，尽管在侦查、审判之间有审查起诉程序 在明确侦查阶段辩护人诉讼身份的同时，还应明确其职 起过滤作用，但审判程序在一定程度上仍被蜕化成对侦查结 责。在侦查阶段，辩护律师的职责应当包括实体性辩护和程 果的一个“确认”程序。加之侦查权力容易失控和滥用，侵 序性辩护两个方面。律师在侦查阶段进行的典型实体辩护行 犯犯罪嫌疑人合法权利的行为极易发生，这在我国侦查实践 为包括提出材料证明没有犯罪行为发生、犯罪行为并非犯罪 中更为突出。在这种背景下，如果认识不到侦查机关与被追 嫌疑人所为、犯罪嫌疑人属于无行为能力或者限制行为能力 诉人之间的对抗性，不加强对于被追诉人辩护权的保护和强 的人等等；另外，还有一些行为是为以后诉讼阶段实体辩护 化，诉讼程序就有可能被演化成一个由侦查机关主导的“治 做准备的，如在我国，律师会见在押犯罪嫌疑人、了解有关 罪程序”。还须指出，从程序分流的角度考虑，也应当承认 涉嫌的罪名等，在德国侦查阶段律师有权阅卷，在英美国家 侦查阶段律师具有辩护人的身份。在有些案件中，侦查阶段 辩护律师有自行取证权，在日本律师有权申请证据保全等 有可能就会出现程序终结的情形，如符合刑事诉讼法第 这些行为都具有实体性辩护的特征或因素。除此之外，律师 l5条规定的不需要追究被追诉人刑事责任的情形，包括行为 在侦查阶段还有另外一项重要职责，即为犯罪嫌疑人进行程 人情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，犯罪已超过 序性辩护。如前述一些西方国家律师在侦查机关讯问犯罪 追诉时效的，犯罪嫌疑人死亡的，等等，侦查机关应当撤销 疑人时有在场权，对侦查中不合法的行为有提出控告、申诉 案件；再如，随着刑事和解的兴起，对于案件性质较轻的， 权、有为犯罪嫌疑人申请保释的权利等等，都有程序辩护 由于犯罪嫌疑人与被害人之间达成和解协议，侦查机关可能 性质。在我国，侦查阶段如果律师发现犯罪嫌疑人受到刑诩 撤销案件，或者经过补充调查取证，证明犯罪嫌疑人确属无 逼供、超期羁押以及其他侵犯犯罪嫌疑人合法诉讼权利的行 罪的，侦查机关也应当撤销案件。在这些情形中，侦查程序 为，应当提出申诉、控告，以及为犯罪嫌疑人申请取保候 的结束就意味案件终结，律师作为辩护人介入诉讼就更加有 审。办案人员回避，改变侦查管辖等，这都属于程序性翔 必要。 护。如果说在刑事诉讼中我们应当坚持实体公正和程序公 并重，那么由于侦查权具有更强的主动性、侵犯性，程序性 其实，世界法治国家均将侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律 辩护在侦查阶段更应当受到重视。 师界定位为辩护人。如德国刑事诉讼法第137条规定， 被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人为自己辩护。El 基于上述分析，我国现行法律关于辩护人职责的定位勃 本刑事诉讼法第30条规定，被告人或者被疑人，可以 很不合理。按照我国刑事诉讼第35条规定，“辩护人 随时选任辩护人。俄罗斯联邦刑事诉讼法典第49条规 责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人 定在侦杏程序中确定为被告人时有权请求辩护人，被拘捕 罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护狂 一 船 国圊唾圈Forum on Judicial System 罪嫌疑人、被告人的合法权益。”此处辩护人的职责仅仅涉 改后的律师法生效之后，类似情形又有重蹈覆辙之势。 及实体性辩护，而没有包括程序性辩护。根据上文分析，侦 ndr,京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市司法 查阶段辩护人职责中很重要的一部分就是为犯罪嫌疑人提供 局、北京市公安局、北京市国家安全局联合制定的关于律 程序性辩护，另外，即使在审查起诉和审判阶段辩护人也不 师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定(试行) 仅限于实体性辩护。因此，我们建议将此条修改为：“辩护 第21条、第22条规定，对于不涉及国家秘密的案件，办案 人应当根据事实和法律，收集、提出犯罪嫌疑犯人、被告人 机关应当在律师提出会见要求后的48 4,n,t内开具安排律 无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任以及维护其诉讼权利 师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书，由律师接待室 拘材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。 尽快通知律师安排会见；对于组织、领导、参加黑社会性质 组织犯罪等五类重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，在5 在厘清侦查阶段律师的地位及其职责之后，应当明确其 天内开具上述通知书，由律师接待室尽快通知律师安排会 陂利的配置问题。以下就侦查阶段律师的会见权、通信权、 见；对于涉及国家秘密的案件，由办案机关在5天内作出批 珂卷权和调查取证权作分别阐述。 准或者不批准会见的决定。显然，此规定与律师法所规 定的立法意图凭“三证”直接会见相去甚远，甚至可以 二、会见权 说是对新