工程建设合同及相关法律法规,苗 隆 德西安理工大学水电学院2008.12,1 绪论,1.1 工程建设中的合同法律关系1.1.1 项目建设基本程序 (1) 项目建议书(2) 可行性研究报告(3) 设计文件(4) 建设准备(5) 组织施工(6) 生产准备(7) 竣工验收和交付生产(8) 项目后评价,工程项目建设基本程序示意,1.1.2 工程建设中的合同关系,1.2市场经济体条件下的合同管理,1.2.1市场经济体条件下的合同管理 (1) 政府加强宏观调控，企业成为合格市场主体(2) 建筑产品是特殊(复杂)的商品，建设合同更加复杂(3) 建筑市场主体的合同(索赔)意识极待提高和加强(4) 重视管理效益,合同中蕴藏着巨大的文字上的经济效益(5) 熟悉国际惯例，开拓国际建筑市场, 业主违约索赔 鲁布革水电站的引水系统工程承包合同是由鲁布革工程局(业主)和日本大成建设株式会社签订的。合同实施后不久，承包商即向业主提出“业主违约索赔”。理由是：业主未按合同规定提供合格的三级标准的现场公路，承包商车辆只能在块石垫层路面上行使，引起轮胎严重的非正常消耗，要求业主给予400多条超耗轮胎的补偿。本来这是一项不难处理的索赔，当时又有外国专家的帮助，可业主顾虑重重，时间一拖再拖，金额一压再压，最后才补偿了208条轮胎(当时约1900万日元)。对此澳大利亚咨询专家曾委婉地表示，认为业主对承包商的索赔处理得太慢太严。尽管如此，国内有的单位对此却不乏怨言。由于当时到鲁布革参观的人很多，一传十，十传百，引起了一场舆论风波。有的说：“索赔款哗哗地流进了日本人的腰包”，“什么低标价，鲁布革赔掉了一个大窟窿”有的报告文学甚至说成是：“拳击老手打来的一记记重拳”，称“业主输得太残了.”,1.2.2 案例分析,实际上，鲁布革水电站引水系统工程承包商的全部索赔金额为229.1万元，仅占合同总额的2.83%。世界银行来华视察的专家以及外国驻现场的咨询专家都认为，这是水电建设项目“少见的低索赔”。 案例分析： 该工程合同价为8463万元人民币，仅为标底价14958万元的56.9，合同工期为1597天，最后工程实际提前四个月完成。在工程实施过程中，共发生21起单项费用索赔和1起工期索赔，见下表。,鲁布革水电站引水系统工程承包商索赔分类表,按造成索赔原因分析，由于业主违约引起的索赔有7起，占总数的33.3，占第一位。由于供应当地材料的指定分包商违约引起的索赔有6起，占总数的28.6，占第二位。其他单独原因分别引起的次数都很少。鲁布革工程承包人的索赔总额为229.1万人民币，占合同总额的2.83。咨询专家认为：如此低额的索赔在大型国际土建合同实践中是少见的，这是一个不具有普遍性的特例，主要原因有以下几点：,1）合同工程相对简单，招标时设计达到较好的深度，使得实施中工程变更很少。 2）合同文件比较完善、严密。 3） 双方都具有较强的合同意识，能够恪守合同，在处理索赔事件时都能本着实事求是的态度，通过协商解决。 4）日本承包人为了能更好地进入中国建筑市场，忽略了许多根据合同条款可以索赔的事件。如不可预见的较大不良地质条件造成的生产率降低和其后加速施工增加的额外费用；实际地下渗水量数倍于业主提供的数据，造成开挖工作面淹没带来的额外费用；由于人民币大幅度贬值造成成本增加等。,（2）国内目前较大的建筑工程合同索赔案件,中建一局四公司于1988.2.14日与北京新万寿宾馆有限公司(简称新万寿宾馆)签订了建筑工程承包合同。合同规定：一局四公司新万寿宾馆，建筑面积36015平方米，1988年2月15日开工，1990年2月15日竣工。承包总价为2227.5万美元，其中500万美元折合人民币支付。 工程于1990.8.15日竣工交付使用后，甲方拖欠工程尾款161.28万美元以及工程签证款5.9万美元和106万人民币，合计168.8万美元和106万人民币，此外还有应签证而未签证确认的索赔款折合人民币1300多万元。,中建一局四公司在反复催讨无结果的情况下，聘请上海建纬律师事务所作为其代理人，于1993.5.15日向北京中级人民法院起诉。而被告则以工期拖延和工程质量问题为由，提出66万5千美元的反诉。乙方共提出167项索赔项目，经审查有65项因缺乏证据和违反索赔时效规定而无法成立。乙方在该工程实施了严密的与国际惯例接轨的管理体系。114次每周例会纪要的原始记录共344页，全部保存完整，字迹清晰，真实地再现了工程施工的全过程，成为案件重要得证据来源。提供给法院的资料共17卷计737页，堆放有1米之高。 最后双方在法院主持下达成调解协议，乙方索赔全部成功。,案例分析：由以上案例可以看出，施工企业只有注重企业内部的专业管理，同时注重法律手段的娴熟运用，才能在激烈竞争的市场环境中求得稳步、健康、长足的发展。 。,1.2.3 政府加强工程合同管理的措施与手段, 推行项目法人责任制，工程建设招标投标制，建设监理制和合同管理制度。 为规范双方合同行为，建设部与国家工商管理局联合发布了建设工程设计/ 施工/ 监理/ 装饰等合同示范文本。 推行注册工程师考试执业持证上岗制度和资质管理制度。 （4）颁布一系列合同管理方面的政策和法规。如招标投标法、合同法、建筑法、质量管理条例工程建设施工招标投标管理办法，工程建设施工合同管理办法等。,1.3 职业工程师与建设法律/合同管理,2.1合同法律关系 2.1.1合同法律关系的概念 法律关系：是指人与人之间的社会关系为法律规范调整时所形成的权利和义务关系，即法律上的社会关系。 合同法律关系：又称为合同关系，指当事人相互之间在合同中形成的权利义务关系。,2 建设工程法律基础,1） 主体的概念合同法律关系的主体又称合同当事人，是指在合同关系中享有权利或者承担义务的人，包括债权人和债务人。在合同关系中，债权人有权要求债务人根据法律规定和合同的约定履行义务，而债务人则负有实施一定行为的义务。在实际工作中，债权人和债务人的地位往往是相对的，因为大多数合同都是双务合同，当事人双方互相享有权利、承担义务，因此，双方互为债权人和债务人。,2.1.2 合同法律关系的主体,2） 合同法律关系的主体的种类,（1）自然人自然人：是指基于出生而成为民事法律关系主体的人。自然人包括具有中华人民共和国国籍的自然人、具有其他国家国籍的自然人和无国籍自然人。但是，作为合同主体，自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。,法人：是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 我国的法人可分为：企业法人、机关法人、事业单位和社会团体法人。作为法人，应具备以下四个法定条件： 依法成立：法人必须按照法定程序，向国家主管机关提出申请，经审查合格后，才能取得法人资格。 有必要的财产和经费：法人必须具有独立的财产或独立经营管理的财产和活动经费。 有自己的名称、组织机构和场所。 能够独立承担民事责任。,（2）法人,其他组织：是指具有有限的民事权利能力和民事行为能力，在一定程度上能够享有民事权利和承担民事义务，但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织。,（3）其他组织,2.1.3 合同法律关系的客体,合同法律关系的客体：又称为合同的标的，指在合同法律关系中，合同法律关系的主体的权利义务关系所指向的对象。合同法律关系的客体的种类包括：行为、物、智力成果。,合同法律关系的内容指债权人的权利和债务人的义务，即合同债权和合同债务。 1） 合同债权合同债权又称为合同权利，是债权人依据法律规定和合同约定而享有的要求债务人为一定给付的权利。 2）合同债务合同债务又称为合同义务，是指债务人根据法律规定和合同约定向债权人履行给付及与给付相关的其他行为的义务。,2.1.4合同法律关系的内容,2.1.5合同法律关系主体、客体及内容之间的关系,主体、客体及内容是合同法律关系三个基本要素，主体是客体的占有者、支配者和行为的实施者，客体是主体合同债权和合同债务指向的目标，内容是主体和客体之间的连接纽带，三者缺一不可，共同构成合同法律关系。,2.2 代理制度,2.2.1 代理的概念与特征 1. 代理是代理人为被代理人从事民事法律行为 2. 代理行为是代理人以被代理人名义实施的行为 3. 代理人在被代理人的授权范围内独立地为意思表示 4. 代理人的代理行为所产生的法律后果直接归属被代理人,2.2.2 代理的种类,委托代理：是基于被代理人的委托授权而产生的代理关系。委托代理是在一定的法律基础上产生的，在这种法律关系中，对于受托和委托双方的权利和义务有明确的规定，一般表现为委托合同。法定代理：是指根据法律的直接规定而进行的代理。法定代理是以一定的社会关系存在为依据而确定的代理关系。法定代理的特点是“法定”，具体表现为代理关系是法定的；代理人、被代理人是法定的；代理权的内容也是法定的。代理关系中的被代理人只能是公民，而且是无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民。法定代理关系中的代理人可以是公民，也可以是法人。公民作为法定代理人时，通常都是无民事行为能力人或者限制行为能力人的近亲属。,指定代理：是指根据人民法院或有关主管机关的制定而产生代理权的代理关系。指定代理关系中的被代理人只能是公民，而且是无行为能力或者限制行为能力的公民。如人民法院为既无行为能力又无法定待理人的诉讼当事人而指定的代理人。,2.2.3 无权代理,1. 无权代理的定义无权代理分为两种情况： 狭义无权代理。狭义无权代理是指行为人没有代理权或超越代理权限而以他人的名义进行民事、经济活动。其表现形式为： 无合法授权的“代理”行为 代理人超越代理权限所为的“代理”行为 代理权终止后的“代理”行为, 表见代理。表见代理是指善意相对人有理由相信无权代理人具有代理权，且据此而与无权代理人订立合同。构成表见代理的情形包括： 被代理人知道他人以自己的名义订立合同而不作否认表示； 本人以直接或者间接的意思表示，声明授予他人代理权，但事实上并未授权； 将具有代理权证明意义的文件或者印鉴交给他人，或者允许他人作为自己的分支机构以其代理人名义活动； 代理权授权不明，相对人有理由相信行为人有代理权； 代理权虽然已经消灭，但未告知相对人； 行为人与被代理人之间存在某种特定关系。,2.无权代理的法律后果 * “被代理人”的追认权 * “被代理人”的拒绝权* 无权代理人的催告权* 无权代理人的撤回权 * 相对人的催告权 * 善意相对人的撤消权,2.3 担保制度,2.3.1担保概述 1. 担保的概念担保：是债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的，以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。在担保法律关系中，债权人称为担保权人，债务人称为被担保人，第三人称为担保人。,2. 担保的特点,* 附随性：担保是为担保债权的受偿而由债务人或者第三人另外提供的，具有从属于被担保债权的属性。随着主债权的存在、转移或消灭而存在、转移或消灭。* 补充性：担保的补充性是指债权人所享有的担保权，对于债权的实现仅具有补充意义。只有在债务人不履行或者不能履行债务时，债权人才能行使担保权。同时，债权人实现其担保，应当先为主债权的清偿要求，在主债权的清偿要求不能满足时，才可以实现其担保。,2.3.2 担保方式,1. 保证 保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,