公司法中的强制性规范刘凯湘北京大学法学院教授一、前言我之所以选择公司法这个话题，因为可谈的问题很多。首先，选择公司法中的强制性规定问题，主要是讨论如何理解公司法中的强制性规定以及如何适用？其学理价值是什么？立法宗旨是什么？第二，对公司法已有的强制性规定到底在司法实践中应该如何适用？会遇到哪些障碍？如逻辑分析上的障碍、 公司法价值实现上的障碍、当事人利益平衡障碍等，如何克服？这些问题既有比较浓的民商法学理色彩，也伴有比较务实的立法、司法探讨。最后才选择了这个问题，即关于公司法中的强制性规定的理解和适用这样一个专题。这个专题可从两个角度来谈，但是今天只选择一个角度。第一个角度比较宏观，是学理维度。主要涉及一个关于所谓私法公法化的问题，进而涉及到公法、私法的划分问题，以及其背后的一种价值判断问题，这也涉及到法治国家最基本的前提。在整个法治理念当中，是否承认公法与私法的划分，是否承认私法的优位，是否承认公法服务于私法、私法本位，与市场经济、民主政治密切相关。这个角度是纯学理的角度，虽然后面的分析会涉及到，但我不想以这个角度为主。第二个角度是我前面所讲的从公司法内部以及与公司法相关的法律、从规则层面去探寻公司法的强制性规定应当怎样理解和适用的问题，它抛开了一些价值判断和意识形态。我选择的是第二个角度，即从公司法本身的角度、从规则层面的角度入手。当然，毫无疑问我会触及到第一个层次的问题，但这不是我的切入点。从规则层面的角度谈公司法中的强制性规定，如何把这样的问题通过规则层面的切入？今天，我就把自己对它的一些思考告诉大家，供大家一起交流、商榷。这不是一个纯粹的民商法问题，尽管是从公司法本身的规则层面切入，但是任何一个学科、任何一个专业都可以从自己的角度来思考这个问题。我不是对公司法中的所有强制性规定都做介绍，主要是有针对性地从两个角度来对公司法中的强制性规定进行归类和介绍：第一，从公司法的强制性规定涉及到公司的对外行为效力问题， 公司法中的这些强制性规定会与公司实施的对外行为有关，这是一个大的类型的强制性规定；第二，仅就公司内部管理行为的强制性规定。大体上可以分为这两类。当然，如果根据是否具有对外因素，可以分为这两种类型：一种是可能涉及对外行为；一种是只涉及内部管理问题。这样的分类标准，大体上可以涵括公司法中的所有强制性规定。尽管有些不能截然的归入哪一类，但大体上可以往某一类上靠。绝大部分是可以明显的或者归入到对外行为强制性规定，或者归入到内部管理强制性规定。二、对公司法中两类强制性规定的分析（一）（一）涉及对外行为的强制性规范首先，我们先分析第一个大的类型对外行为。这是目前讨论最多、关注最多，确实也比较重要的一类。这类强制性规定有很大特点：司法实务方面的纠纷会涉及到公司法与其他民商法法律选择适用的问题，特别是合同法 。因为对外行为往往是以合同的方式进行，所以这样合同行为的效力可能会触及到公司法的强制性规定。如何认定这样的对外行为的效力？特别是合同行为。所以，更多的时候会体现为公司法和合同法的选择适用问题。下面，我来举个例子说明关于司法实务以及个案中直接涉及到的这类法律适用问题。1.案例分析有这样一个纠纷。甘肃的一个企业想增资扩股，与上海一家公司进行长时间的磋商，计划增资的资金全由上海公司以现金方式投入，共计 6000 万。资金什么时候分几批进入？进入以后公司股本到什么程度？进入后上海股东占多少比例？分红办法、相关制度等相关事宜都有相应约定。具体是按照公司甲方与原股东乙方（6 个人）和丙方（上海公司）三方签订的增资扩股协议来约定。协议签订以后，各方开始履行。上海方资金分三期到位，已经完成了两期，大概是 4800万。根据约定，第二批资金到账以后就办理变更登记，按照 6000 万的持股资本给上海公司进行了 25%的股权登记，股东内部名册也进行相应变更。从第一批资金、第二批资金相继到帐以后，董事会包括股东会共召开了三次董事会会议，两次股东大会。上海公司可以委派董事参加，但甘肃企业没有通知他们就开会做了决议。在得知前两次董事会没有通知后，上海公司提出交涉，质疑已经入股且资金已支付，为什么开会不通知他们？甘肃公司的解释是因为会议只是对遗留问题的安排，双方很多事项在增资扩股协议上都有明确的约定，考虑到上海公司距离较远所以就没有通知。问题在于，当第二批资金到账以后，又开了一次临时股东大会，一次董事会会议。但是，仍没有通知上海公司，即没有让其行使任何股东权利和董事权利。所以，上海公司就提出了抗议，认为召开股东大会、董事会会议都不通知其参加是对自己的不信任和不尊重，侵犯了自己的股东权利。为此双方出现了矛盾，协商不成就提起了仲裁。在仲裁庭上，上海公司提出要求，请求终止增资扩股协议，确认其股东权利，裁定前几次的临时股东会和董事会程序不合法，不合公司章程和法律规定，是无效的。这就提出一个关于民事合同的问题增资控股协议不履行、终止。虽然还有一期资金没有支付，但就算支付了也享受不到股东权利，这本身是个独立请求，想推翻原来的相关协议。对方马上提出反请求，第三期资金到现在已经延迟了半年多，所以必须交了违约金、赔偿金，以及由于资金不到位导致公司后期市场开拓行为没有实现带来的损失。甘肃方的请求是要求对方继续履行合同，支付违约金，同时还要承担因迟延交付资金导致的损失。仲裁实务中发现一个问题这个纠纷如何定性？依据公司法处理还是依据合同法处理？双方代理人提出观点。反诉原告提出：缴纳出资是股东的强制性义务，我们给你做了变更登记（包括公司内部名册以及工商登记） ，你现在是我们公司的股东，持有25%的股份但资金没有到位，违反了公司法的强制性规定即“股东应当按照约定的出资方式、出资比例和缴资期限缴资到位” 。故依据公司法的强制性规定要求对方必须继续履行，这也符合公司的资本维持制规则。上海方（本诉原告）提出我们签订的是增资扩股协议，我方是依据合同法来提起仲裁的。按照合同法的规定是对方违约在先，我们第三期资金不支付是在行使履行抗辩权。因为对方违约在先，没有让股东行使正当权利，已经侵害了股东的利益，再要求我方继续注资是不公平的，第三期的钱不交是中止履行，当然最后的请求是终止履行。与此同时，对方提出到底是什么履行抗辩权？是同时履行抗辩权吗？我们已经办理了工商变更登记，你们的第三期资金应该马上到位。本诉方提出行使的是不安抗辩权， 合同法第六十八条规定不安抗辩权的四种情形：经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、以及最后兜底的有可能不履行的其他情形。我觉得可以归入到兜底的条款中去。根据以上的案情介绍，可知焦点为本案到底是应该适用公司法 ，还是合同法 。如果是适用公司法 ，才涉及到公司法这个条款的强制性还是非强制性问题。这个案子本身是一个公司法和合同法适用的选择问题。我认为目前还不能适用公司法 ，仍是一个合同法的问题。我方按照合同履行了义务，但是你方违反义务侵害了我方权利。侵害了什么权利？股东权利是公司法规定的， 合同法中没有规定股东权利，于是又回到了公司法 ，还是公司法的适用。虽然股东权利是公司法规定，但是这些也写进了合同，是我方参与公司增资扩股的条件，承认我是股东，股东权利当然依据公司法的规定。按照公司法我享有权利，不让我行使则违反了公司法 ，但首先违反的是合同法。我是根据增资扩股协议进入公司的，并且约定了进入后有什么样的权利。这些权利更多的不是别的，而是根据公司法作为股东应有的权利。但这是合同的对价，是我方出资的对价。第一，我方第三期资金没有支付，是在行使不安抗辩权。第二，按照合同法的规定，一方违约比如迟延履行，经过催告后仍不能履行的，或一方违约导致合同目的不能实现的，按照合同法第九十四条的规定可以行使法定解除权，终止合同。同时，按照增资扩股协议则是行使约定解除权，协议中约定的甲、乙、丙各方，特别是甲方和丙方在什么条件下可以解除合同。其中，有一条就是涉及到丙方股东依据公司章程和公司法享有的权利没有得到保障。即使不依照约定解除，也可以直接回到合同法第九十四条的规定行使法定解除权。所以，这个案子是合同法适用的问题，不能首先适用公司法 。当然，现在本诉原告提出终止履行，可以有一个选择权。比如现在已出资比例是 18%，我可以选择终止履行、解除合同，而合同解除本身可以向前解除，也可以向后解除。一般来说，如果是一次性合同，通常是向前解除，使合同恢复到没有履行的状态。如果是继续性合同，通常是向后解除。当然，也可以推翻，选择向后解除。尚未履行的不再履行，已经履行的可以维持。可以选择向后解除，即剩下的 1200 万不支付了，但已经支付的部分我方认可，按照已交部分作为股东持股比例。虽然持有 25%的股份，但连 0%的股东权利都没有行使，也没进行分红，现在要求变更登记，只以 4800 万作为出资，变更成成持股 18%的股东。也可以选择全部解除。持股 25%的第一大股东却不能行使权利，所以我方对公司不能信任，合同目的不能实现，要求全部解除，退出公司，即解除整个增资扩股协议。解除以后，按照公司法怎么处理？怎么退出公司？若以股份转让的方式，如果没有接受的人怎么办？找第三人？找不到第三人怎么办呢？这就是公司法的问题了。如果说法院认为解除可以支持，按照合同法第九十四条的规定，一方违约导致合同目的不能实现，另一方可要求解除合同。合同解除以后，后面的不再履行，前面的也可退。但是，这不是一般的买卖合同，这是公司股东，不是退货的问题。退出机制一般通过股份转让的方式进行，现在人家不接手怎么办？不能强制其他六个股东去接手，那找第三家，找不到怎么办呢？似乎就没有退出机制了。上述情况就是广义上的股东僵局。一旦成为股东就永远成为股东，没有退出机制。通过增资扩股协议进入一家公司的股东往往会遇到这种风险。这是公司法接下来需要探讨的问题。如果法院支持全部解除合同的话， 合同法的问题解决了，但公司法问题怎么解决？现有 18%的股份怎么转出去？股东身份怎么根据合同的解除而消失？这又是个问题，是法律存在漏洞。在实践中，针对解除协议的这种裁决，不可能注销股东身份。如果原公司真的把 4800 万退给上海公司，公司注册资本恢复到原来的规模，直接申请工商变更登记，是否可以取消甲公司的股东身份？像这种特殊情况，如果合同诉讼得到了支持，协议解除，款也退了，有证据后再申请工商部门变更登记，注册资本还是原来的，不是非要股权转让才可以，类似于股权的强制性注销登记。之所以举这个例子是为了说明实务中民商法的很多案子都会涉及到民法、商法等诸多法律部门。 公司法特别容易与合同法发生适用上的甄别问题，这必须解决。公司法中这种对外行为的强制性规定，到底怎么认定、分析和适用？对外行为的强制性规定比较多，但又少于内部管理行为的强制性规定。 公司法既是行为法，又是组织法，组织法是管理公司内部，是重点，但是公司行为只是一部分对外行为，所以从量上看对外行为的条款没有内部管理条款那么多。但是对外行为的强制性规定比较重要，因为其不是解决公司内部的问题，而是解决公司与第三人的问题，涉及到交易秩序、交易安全的问题，更复杂。我选择 4 个类型的条款来分析对外行为的强制性规定的效力问题。二、对公司法中两类强制性规定的分析（二）2.公司法第十六条强制性规定解析第一，关于公司法第十六条的争议非常大。跟第十六条相关的还有两条第一百二十二条和第一百四十九条。第十六条共三款，第一款：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 ”其中，用的是“不得” 。规范结构划分为强行性规范和任意性规范。强行性规范中依据角度不一样分为包括