论罪刑法定原则的宪法化与司法化一、罪刑法定原则与人权保护罪刑法定来自于拉丁文的著名法谚：nullumcrimensinelege与 nullaponeasinelege，意即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” ，意思就是法律没有明文规定的，不能定罪处罚。罪刑法定原则从其思想萌芽到被规定在法典里，从被少数人接受到广为世界传诵，甚至被规定在人权条约里，经历了漫长的时间。以下将简要介绍罪刑法定原则与人权保护的密切关系。有关学者对罪刑法定原则的经典阐释18 世纪新兴的资产阶级反对封建社会的罪刑擅断，以保障人权的口号而由西方启蒙思想家提出罪刑法定原则。启蒙思想家几乎无一例外地是基于封建时代罪刑擅断、滥施刑罚、国民随时可能遭受不可预测的刑罚惩罚的事实，进而为了避免这种现象，使人民获得自由而提出了种种假设、设想与理由。罪刑擅断与刑罚滥用给国民造成的痛苦最为严厉；保障国民自由的前提，是实行罪刑法定，禁止罪刑擅断。1贝卡利亚的罪刑法定思想学术界一般认为，最先明确倡导罪刑法定之刑法思想的是意大利著名的刑法学家贝卡里亚，贝卡利亚在其著名论犯罪与刑罚中指出：只有法律才能为犯罪规定刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚1。这一著名论断提出之后，立即风靡整个欧洲，走向了全世界，为世人所接受，至今人成为刑法经典论断。2费尔巴哈的心理强制说与罪刑法定主义的产生费尔巴哈被西方刑法学者誉为“近代刑法学之鼻祖” ，他创立的心理强制主义或心理强制学说直接导致了罪刑法定主义的诞生。费尔巴哈将人视为自然的存在者来考察，在他看来人无不生活在感性世界中，并受自然规律的支配而没有自由。但人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。他说：“人欲求快乐，所以努力得到一定的快乐。人又想逃避一定的痛苦。为什么?因为不快乐既然与他的本性相矛盾，人一般地就不能不逃避它。因而人在可能获得较大的快乐时，就会绝断较小快乐的意念；而可能避免较大的痛苦时，就会忍耐较小的不快乐。基于欲望不满足的不快乐，使他因而避免这种不快乐，刺激要满足欲望”2。正是这种追求在犯罪时获得快乐的本能冲动促使人犯罪。因而为了防止犯罪，首先即要抑制人的本能的感性的冲动。如何抑制，即需要作为一种恶的手段而存在的刑罚。通过这种作为“恶”的刑罚，使人们预先知道因犯罪而受到刑罚的痛苦，并且了解这种受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念而不去犯罪。这即是费尔巴哈著名的心理强制主义。为了发挥刑罚这种心理强制作用，费尔巴哈主张必须预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系以便预示利害，使人们衡量后果趋利避害。基于他自己的这种学说，费尔巴哈 1801年以拉丁文将罪刑法定主义概括为“nulliuscrimensinelege，nullapoe-nasinelege”脍炙人口两句法谚。换句话说费尔巴哈主张的罪刑法定主义正是作为心理强制学说的结论而被确立的。费尔巴哈在 1813年起草的巴伐利亚刑法典中，第一次将罪刑法定思想法典化。3李斯特的实质合理化的刑法思想李斯特在其一八八二年的刑法的目的观念中这样说：“法的目的观念是内在的。这个目的观念是法的本体。这是耶林的根本思想。只有用刑罚目的观念来彻底约束刑罚权力才是刑罚主义的理想。 ”因此在体现罪刑法定主义的原则中，把握目的观念是实质的合理化的第一步。李斯特说“所谓罪行法定主义的原则，是以国家的全体力量对国民进行保护；是以作为绝对力量的多数权力，换言之，以巨大(lcviathan)权势来保护个人。因而，倒过来说，刑法典才是大宪章” 。李斯特认为刑法不仅是保护一般市民的大宪章，而且还是保护每个犯罪者的具体机能的大宪章3。李斯特将刑法比喻成大宪章的表述，使得人们对刑法的认识上了一个很大的台阶，推动了刑法理论向前迈进了一大步。4戴雪的法治观与罪刑法定原则戴雪认为：没有罪刑法定原则，就不可能有法治没有罪刑法定原则的形成，就不可能有现代意义的法治概念4。罪刑法定主义促进了英国现代法治的形成。戴雪所提出的第一个法治原则，便是罪刑法定。奉行罪刑法定主义几乎是 19世纪所有文明国家的立国原则，实行罪刑法定原则是迈向法治的第一步，而且是最为重要、最为关键的一步；否则就不可能控制国家滥用刑罚权。5我国学者张明楷教授关于罪刑法定原则的独特见解张明楷教授认为：罪刑法定原则不仅具有传统的形式侧面，而且在现代刑法中具有了实质侧面， “实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。 ”形式的侧面又包括了法律主义(或者称为习惯法的排除)、从旧兼从轻原则(又称禁止事后法或法律不溯及既往原则)、禁止类推解释和绝对不确定刑之否定；实质的侧面则是指“适当处罚的原则” ，或称“实体的正当程序” 。并且认为“罪刑法定主义的内容无穷无尽” ；学界泛化罪刑法定原则之功能的观点不在少数；而对其相对性的承认也是在承认其功能的广泛的基础上对功能的效用的限制，而不是对其功能的广泛程度的限制5。从张明楷教授的上述观点可以看出，罪刑法定原则是形式侧面和实质侧面的统一体，要从两个侧面来适用罪刑法定原则，他的两个侧面观点同李斯特的实质合理化的刑法思想有异曲同工之妙。罪刑法定原则的法律渊源1西方罪刑法定原则的法律渊源罪刑法定原则兴盛于 18世纪至 20世纪初，是近代刑法的基本原则。它的产生最早可以追溯到罗马法中“适用刑罚必须根据法律实体”的规定。但罗马法时期人们尚未将其看作是罪刑法定原则。罪刑法定的早期思想渊源，一般认为始于 1215年的英国大宪章。1215 年英王约翰签署的大宪章第 39条的规定：“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。 ”这一规定奠定了“正当的法律程序”的思想基础。英国 1628年的权利请愿书 、1688年的人身保护法也从不同角度巩固了罪刑法定主义思想。上述思想后来在美国广为传播，美国的权利宣言及宪法都肯定了罪刑法定主义，并且在某些方面使罪刑法定原则具体化。不过，现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国 1789年的人权宣言 、1791 年的法国宪法与 1810年的法国刑法典 。 人权宣言第 8条规定：“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。 ”这一规定确立了罪刑法定原则的基本方向。1791 年的法国宪法融化了这一精神。1810 年的法国刑法典第 4条进一步规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。 ”这是最早在刑法典中规定罪刑法定原则的条文，它的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定转变为刑法中的实体性规定。受 1810年法国刑法典的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。2我国刑法关于罪刑法定原则的法制历程中国有着长期封建统治历史，中国封建社会罪刑擅断主义十分突出。直至清朝末年仿行宪政和法律改革时，才匆匆从西方舶来罪行法定主义，并在立法中得到了体现。光绪三十四年颁布钦定宪法大纲规定：“臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。 “宣统二年颁布大清新刑律规定：”法律无正条者，不问何种行为，不为罪。 “民国年间，立法上也明确了罪刑法定原则。1911 年中华民国临时约法第 6条第 1款规定：”人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚。 “1935年国民党政府颁布中华民国刑法规定：”行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。 “我国 79年立法，也考虑了罪刑法定的问题，但是考虑到社会具体情况，于是没有规定，并且规定了类推适用。类推是指，一种行为有严重的危害性，但是没有罪名，因此比照最相近的条款定罪量刑。我国当时的法律规定，类推需要符合：第一，依照类推的行为必须达到犯罪的严重程度；第二，依照类推定罪的行为必须是刑法分则中没有规定的；第三，比照刑法分则中最相类似的条款定罪量刑；第四，报请最高人民法院核准。从 79年到 97年，由最高法院核准的类推案件只有几十件，但都是危害比较小的。我国 1979年刑法典没有明确定罪刑法定原则，却在第79条规定了有罪类推的制度。在这种立法背景下，对于中国刑法是否坚持了罪刑法定原则，学界存在不同的看法。有的学者持完全否定的态度；有的学者则充分肯定；还有的学者认为“罪刑法定是基础、类推是补充或例外” ，因而中国刑法实行的是相对的罪刑法定原则。赵秉志教授指出，完全肯定或完全否定当时中国刑法坚持了罪刑法定原则的肯定论和否定说，均是明显不妥的；持相对论者提出所谓“以罪刑法定原则为基础，以类推为补充的相对罪刑法定原则”也是不妥当的。应当说，当时中国刑法基本上实行了罪刑法定原则，但对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度还存在不足之处，类推制度以及某些单行刑事法律中的溯及既往效力的规定，既不是罪刑法定原则的变通和补充，也不是罪刑法定原则的“发展” ，而是尚未完全实行罪刑法定原则的表现，是在修改刑法过程中应克服的不足之处。在刑法中应否规定罪刑法定原则并废止类推？这是近十余年来刑法修改中争论十分激烈而又关乎刑事立法全局的根本性问题。有人赞成在刑法典中明确规定罪刑法定原则，有人则表示反对；赞成者中有人亦主张同时保留类推制度。赵秉志教授在刑法修改研拟的整个过程中，力主罪刑法定原则的立法化且废止类推，并对此进行了深入、系统的理论论证。他认为：(1)罪刑法定原则立法化并废止类推，符合世界刑法发展潮流；(2)罪刑法定本质上否定类推，类推不利于法治和人权的保障；(3)罪刑法定原则立法化和废止类推，必然促进和有助于刑事立法的进一步完善，必然有力地改善和强化刑事司法；(4)实行罪刑法定在我国刑事立法和司法中完全可行，罪刑法定原则立法化和禁止类推的各方面条件完全具备。1997 年修订后的我国新刑法典第 3条明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推6。赵秉志教授对此进行了高度评价，并指出要真正贯彻罪刑法定原则，仅仅排斥类推是不够的，从其价值内涵出发，刑事立法和司法在许多方面尚需不懈努力。新刑法对罪刑法定原则的明确规定具有极其重要的意义。首先，罪刑法定原则是反对封建专制制度下罪刑擅断主义的产物，而中国有长期封建统治的历史，罪刑擅断主义遗毒颇深。回顾一下十年“文革”的历史，对新刑法明确规定罪刑法定原则的现实意义便不难理解。其次，1980年刑法没有关于刑法基本原则的明确规定，而新刑法不仅确立了罪刑法定原则，而且重申了法律面前人人平等原则，并规定了罪刑相适应原则。新刑法所确立的这三个刑法基本原则是一个具有内在联系的统一整体，而罪刑法定原则又处于核心地位。只有坚持罪刑法定，才能保证对任何人犯罪在适用法律上一律平等，并保证犯罪行为与所承担的刑罚相适应。第三，以罪刑法定为核心的刑法三大基本原则的明确提出，是我国刑事立法日趋完善的突出标志。只要我们坚持罪刑法定、法律面前人人平等和罪刑相适应这三个刑法基本原则，我国的刑事立法必将日趋完备，从而发挥惩罚犯罪、保护人民、维护社会秩序稳定、保障社会主义现代化建设顺利进行的重要作用。最后，罪刑法定原则的提出以及类推制度的取消也是我国民主法制建设的一大进步。二、当今世界对罪刑法定原则的立法状况1世界各国关于罪刑法定原则的立法例自法国率先在立法中明文规定罪刑法定原则以来，成文法国家纷纷效仿。当然，各国立法关于罪刑法定原则的立法体例不尽相同，各国采用罪刑法定原则的程度也有别。从立法体例上看，大致有以下几种：在宪法中规定罪刑法定原则，日本、挪威、瑞典、秘鲁、缅甸、印度尼西亚采此体例，如，日本宪法第 31条规定：任何人，除非依照法律规定的程序，不得剥夺其生命或自由，亦不得课以其他的刑罚；缅甸宪法第 23条规定：任何刑法不应有追溯效力，因而处罚犯罪只应根据犯罪时现行有效的法律量刑。在刑法中规定罪刑法定原