关于建立判例制度的若干思考内容提要：判例法与成文法呈现了相互融合的发展趋势，中国的司法改革也已经在这种大环境下逐步的深入。在我国,建立判例制度不仅具有合理性，而且具有必要性和可行性，专家学者们呼吁多年，地方法院的一些改革也已经表明引入判例制度是一种趋势，任何否定建立判例制度的理由是站不住脚的。本文在众多专家学者的巨肩上就判例法制度在中国的建立是否可行再作一番思考，以求为中国特色的判例制度的建立添一瓦。关键词：司法；判例；制度引言判例制度从传统的观点来看，是英美普通法系国家法律制度的专利。在理论上，它也被构建成一种与大陆法系的制定法制度相对立的司法制度，但是随着两大法系的发展，日益呈现彼此接近和融合的趋势。判例和制定法已经不是区分两大法系的主要标志，而是“一个法治社会中的法律制度的重要组成部分”。美国法社会学家马克格兰特把判例法的作用作为现代法律的一个原则。这种趋势也波及到中国的司法制度的改革，前几年，被媒体报道的郑州市中原区法院，天津市高院在这方面已作了初步的尝试，他们为了确保真正的司法公正，仿效英美“先例”判决制度，将经过确定的司法判例编成册，并发给审判委员会，各个庭作为审判凭例。理论界对这一老问题又掀起了激烈的大讨论，可谓众说纷纭，莫衷一是。笔者认为有一点毋庸置疑，那就是给中国的司法制度改革带来了更深刻的启发， “先例制度应该在全国范围内的判案过程中自动形成”，判例制度在中国是值得借鉴的。一、中国司法借鉴判例制度的必要性（一）完善法律推理方法，实现法律推理的多元化按照逻辑学上的观点，推理一般分为演绎推理、归纳推理和辨证推理三种。法律推理和一般推理相比，在价值、受法律约束程度和实践性方面有自己的特点，但是其原理是相似的，演绎推理是从一个共同的概念联系着两个性质的判断（大、小前提）出发，推出另一个性质的判断（结论） 。归纳推理与演绎推理的思维路径正好相反，是从特殊到一般的推理，法官受理案件后，将案件的事实同以前类似案件的事实加以比较，从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。辨证推理，侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。目前我们国家法律适用的一条基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳” 。这是同以制定法为主要法律渊源相结合的演绎推理，事实和法律，就是法官在审理案件进行法律推理的两个已知判断（前提） ，法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定。这是在目前以制定法为主要渊源情形下的主要法律推理方法。这种推理方法固然没有什么毛病，但是它在推理前必须具备两个确定的大、小前提，如果两个前提不确定，在法律上讲就是适用法律不确定，事实的认定也不确定，或者是两者的联系上发生矛盾，那么演绎推理就无法进行。这也就是目前制定法为主要渊源所面临的主要问题。那么以判例法为法律渊源的归纳推理和辨证推理所具有的特点，正好可以弥补演绎推理之不足，解决目前法院重三段论式的演绎推理，轻归纳、辨证推理的矛盾，实现法律推理的多元化。（二）弥补制定法之缺陷，健全法制诚然，相对于判例法，制定法有它自身的优点，如统一和集中，明确、稳定，便于理解与适用等。但是，它的缺陷也是显而易见的。第一，制定法的是在对现有法律关系明确的前提下再加上有限的预期而制定出来的。社会生活是错综复杂、变动不居的，尤其在现在中国这样一个社会转型期，各种变化难以预料，再优秀的制定法既不可能涵盖社会生活的各个方面与各个细节，也不可能自动适应变化了的社会情况。制定法是不可避免会存在“死角”和“空白”的。第二，制定法是抽象的。法官在执行抽象的制定法时，对法律概念与法律条文的理解、对当事人责任的衡量等方面，往往要受到自身文化素质和司法环境的影响。这就使同样的案件在不同法院里或不同法官手中得出不同，甚至相去甚远的结论。这种司法不一损坏了司法的形象和司法赖以存在的基础，造成了极坏的影响。第三，制定法的规定是原则性的。在碰到千差万别的具体案件时，法官有时会发现刻板地依从制定法的表面文字规定会导致对个案的处理显失公正，明显违背制定法的原则与精神。因此，面临遵从法律与个案公正的矛盾。第四，制定法割裂了立法与司法之间的联系.极大地限制了法官的主观能动性与创造力，容易导致法官成为法律的“自动售货机” 。第五，立法者担负制定法律的、规范社会行为的重任，但是我国的立法状况却不太尽人意。体制不完备，机制转换慢，适时性差，反应力不强，立法技术不高。因此，立法常脱离社会，法条与案件的耦合程度低，疑案迭生。（三）补救司法解释之不足，完善法律解释制度法律解释有“事前解释”和“事后解释”之分，为了便于说明问题，我这里采用蒋集跃、杨永华的“抽象解释法律解释”和“具体法律解释”的概念。简言之，为实施法律而做解释是抽象解释法律解释，在适用法律中解释法律是具体法律解释。法律是普遍性的规范,它是在许多具体行为基础上的抽象,正因为其抽象的、普遍性的特点,才有阐释性的“具体法律解释”的存在。法官将普遍性的法律适用于个性化的案件的过程,就是解释法律的过程。目前,我国原则上只承认“抽象法律解释”,而这样的司法解释实际上仍然是立法的模式,就是制定、颁布一部法律,马上就有一部司法解释适用的相应规范紧随其后,成为司法审判适用的依据,并没有将经立法抽象的结果进行个案化还原。因此,成文法律的缺陷仍然无法避免。司法解释不应该是事前的，它的逻辑起点应当在立法完成之后的法律应用环节，不经过实践而形成的司法解释必然是想象的。判例解释应当是事后的，也就是具体法律解释，这样也可以解决司法解释涉嫌入侵立法领域的质疑，从而进一步健全、完善了法律解释制度。二、我国司法借鉴判例制度的依据及其意义（一）中国判例制度的传统关于中国自古就是一个以制定法为主要渊源的国家之观点近来已有所发展，目前理论上普遍认为“混合法”是中国法律制度的传统。这种“混合法体系”是以成文法和判例法并重，即当成文法宜于社会生活时便制定成文法并运用之裁判案件；当无成文法或者现有成文法不宜于社会生活时便创制和运用判例，当条件成熟时将判例上升为法律条文。判例法在中国西周、春秋时代就成为立法、司法的实践的形式。当时， “单项立法”的结果使法官处于关键地位，法官结合现行法令、禁令和刑罚制度，并参酌具体案情，对案件作出判决，是为判例对以后同类案件的审理具有参考和引用价值。当判例积累到一定程度时，国家专司法律的机关就对其进行分类编纂，形成“五刑之属三千”的庞大判例集，这个判例集对以后法官判案具有普遍的约束力，法官在遇到相适宜的案件，必须以此为依据。西周、春秋时期实行“议事以制” ，即选择合适的先例来断案的判例法。秦朝的“廷行事” ，即判案成例，是一种具有普遍约束力的判决，多用于补充和修改制定法的规定。秦墓竹简法律答问中有十条直接以“廷行事”作为审判依据的。后汉书?桓谭传注：“比谓类例” ，即说明汉代法律可以用“比”照断案的典型判例，也称“决事比” ，是将判例进行类推比附的案例分类汇集起来，经加工整理后概括而成的，对审理案件具有普遍的指导意义。西汉董仲书作春秋决狱二百三十事，共汇集 232 个典型案例。汉武帝后期，仅死罪决事比就有一万三千四百七十二事。由此可见，汉代采用“比”这种判例的数量之多，汉代大量使用“比” ，并由此形成了一些司法原则，如“亲亲得相首匿” ， “恶恶止其身” ， “以功复过”等等，这些案例对不仅对当时得司法活动具有普遍得指导意义，而且影响了后来的立法。此后，晋朝之“故事” ，唐朝之“法例” ，宋、元之“断例”等都是判例的表现形式。明、清两代是中国历史上判例最发达，作用也最显著的时期。明初时的判例还被视为是一种临时性措施，仅能作为成文法的补充， “以例辅律” ，无律可以用例。但随着公元 1500 年的问刑条例和 1585 年大明律附例的问世，律例并行，例开始具有永久性效力，以例代律和以例破律的现象也屡见不鲜。清代法律体系中例分为条例和则例两种。条例是刑事特别法规，则例相当于今天的行政特别法规。尽管清朝法律在形式上是律例并行，但由于例的规定既具体又灵活。因此， “用例不用律”是极为普遍的现象。中华民国时期，大量引用大理院汇编的判例作为审判依据。据不完全统计，从 1912 年1927年，大理院汇编的判例约有三百七十件，它们具有普遍的法律约束力。中华民国国民政府时期，除了六法全书成文法外，南京国民政府的最高法院的判决例也可以成为司法机关行使审判权的依据。曾做过 16 年中华民国司法部长的居正先生说：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度” ，在民法颁布之前， “支配人民生活的，几乎全是判例” ，司法向来已经取得创造法律之权威， “判例势力之伟大，实无可辩”。（二）实施判例法的法律依据我国目前法律体系还不够完善，立法机关颁布的制定法文件往往不能满足司法实践的需要，司法机关有较大的自由裁量权，判例法的实施在法律上有依据。 宪法第127 条规定：“最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的工作” 。 人民法院组织法 、全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议等法律文件规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院作出司法解释。 ”这两项规定实际上赋予了最高人民法院进行规范性司法解释的权力，而许多大陆法系国家的最高人民法院并无此种权力。我国最高人民法院进行规范司法解释的具体形式包括解释、规定和批复。最高人民法院在 1997 年颁布的关于司法解释工作的若干规定第十四条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书上援引” ，这一规定既是对实践中实际做法的真实反映，也是对司法行为的一种认可性的规制。自 1985 年起，最高人民法院开始定期发表最高人民法院公报除了一般性的司法解释外，许多公报上还载有由最高人民法院批复的若干典型意义的审判案例。这些判决通常是地方法院作出的，经由最高审判委员会研究审查并筛选后发布。最高法院常在发布这种典型案例的同时说明该案件的判决“适用法律正确，量刑适当，审理程序合法，可供各级人民法院借鉴” 。通过这种形式，最高人民法院将个案的判决以规范司法解释下发，对各级人民法院的审判工作具有普遍的指导意义。事实上也形成了某种意义上的法律约束力。笔者认为，这样的做法也为判例制度在中国的实行提供了土壤。（三）借鉴判例制度的意义判例制度，一些英美学者将它的优点概括为四个方面：平等、可预见性、经济和尊敬。平等就是在以后类似的案件中适用同样的准则，对到法院进行诉讼的所有人都是平等的；可预见性就是一贯遵循先例，在未来的纠纷中有助于预知；经济，就是即使用已定的标准解决新的案件，既节省时间又节省精力；尊敬，即尊奉以前的判决，显示了对前辈法官的智慧和经验的适当尊重。国内也有许多专家学者有其独特的见解，如限制法官的自由裁量权，完善成文法客观需要，维护司法公正和统一的有效途径11，等等。笔者认为，判例制度在中国还有几个方面的意义：1、维护法律权威，遏制司法腐败。法治的社会的一个基本特征就是同等情况同等对待，同案同判。目前中国的社会由于没有确立判例制度，没有对已生效的判决有立法效力的法律规定。所以，相同事实的案件在不同的法院或在同一法院的不同法官手里判决结果往往南辕北辙，大相径庭。 桃李中学者型律师邵教授接到两件相同的案件，而他是一件案件的原告的诉讼代理人，而又是另外一件案件的被告的诉讼代理人。最后他利用自己丰富的理论知识和过人的才智打赢了两场官司。虽然小说有虚构的成分，但是它又是现实社会的写照，而且至少说明一点，在目前中国的法律制度下这种情况是可以发生的。事实上，也确实发生了许多这样的案件，两起因产品质量缺陷而导致当事人受伤，就当事人提起诉讼，请求精神赔偿部分，同一法院给出的是不同的判决12。法官在判案时，由