文章来源：中顾法律网 www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/中国古代民事诉讼程序与古罗马民事诉讼程序的比较分析一、 引言 不知是什么缘故，关于中国古代民事诉讼制度的研究一向极其匮乏。20 世纪 80 年代之前，正面论述中国古代民事诉讼制度的著作屈指可数。80 年代中期之后，一些法史学著作的相继问世，一定程度上深化了我们关于中国古代民事诉讼制度的理解。但这些著作或者局限于各个朝代民事诉讼制度的简单铺陈，或者研究重心仍在诉讼过程中的实体法适用，都不足以给我们一个关于中国古代民事诉讼程序的整体的、清晰的印象。如果说以前这方面的研究较少是受到了所谓“轻程序”观念的影响，那么经过了一些学者的努力，在“程序乃现代法治之枢纽”已成为许多人的共识的背景下，这种影响应该小多了。中国古代民事诉讼制度的不发达更不能成为我们不去研究它的理由：惟其不发达，我们更要追究不发达的原因，以及这种不发达带来的后果。本文在整理法史学及相关学科已有研究成果的基础上，归纳了中国古代民事诉讼程序的制度原理和历史成因，并通过与古罗马民事诉讼程序的比较，提炼出一个关于诉讼程序与法律自治的基本论点。作为一个初步的尝试，希望本文的意义不只是对历史的探究本身如果人们能从中得到一些关于当前制度改革的启示，那将是笔者愿意看到的。二、中国古代民事诉讼程序的制度原理在展开论述之前，有必要就本文的概念使用和材料来源作两点说明：首先要说明的是，这里所谓的“民事诉讼”，大致就指官方的民事纠纷处理办法，因为，只有在这样一个宽泛的意义上，关于“中国古代民事诉讼程序”的论述才不至于无话可说。现代意义上的民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法的概念均来自西方，要从其本来的内涵上定义这些部门法，我们几乎很难说中国古代有“民事诉讼法”正如我们很难说中国古代有“民法”一样。其次，虽然各朝民事诉讼制度均有所不同，但古代民事诉讼程序的基本模式或者说基本制度原理，却是几千年维持不变的。我们关注的正是这种诉讼程序的基本制度原理，为此，就没有必要对各朝的民事诉讼程序作一个从前到后的介绍，而只要选择一个代表性朝代的民事诉讼程序作为范本来分析就足够了。清代民事诉讼程序是一个合适的范本：一方面，这是中国古代诉讼程序最完善最成熟的一个朝代；另一方面，关于清代民事审判的法史学研究成果也是各朝中相对丰富文章来源：中顾法律网 www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/的。以下主要借助有关清代法制史的研究成果，从四个方面阐述中国古代民事诉讼程序的一般制度原理。1、司法资源的配置司法资源在法官与当事人之间的配置状况，决定着一种诉讼程序的基本结构。比如，就像我们下文将要谈到的，在古罗马诉讼程序中，法官掌握的司法资源相当有限，而当事人在诉讼进程的推动方面居于主导地位；而当事人在诉讼中又是平等的。这样，当事人的平等对抗就成为古罗马诉讼程序的主要结构特点。而在古代中国，天平完全倾向于地方官一面。这首先体现在在法庭的设计和诉讼主体空间位置的安排上。地方官的座位是高高在上的，他的头顶上方是用大字书写着“明镜高悬”的匾额。司法官座位的下面，左右两侧是一字派开的衙役，他们的手中拿着作为刑具使用的竹板。而当事人和证人是不能坐的，他们要跪在地上原告和被告跪在两边，证人跪在中间，听候父母官的训斥和发落。这样的场面对中国人来说是非常熟悉的。正如斯普林克尔指出的，“法庭的设计是为维护法律的尊严，维护州县官作为皇帝代表的地位，也是为了强调所有其他的人都微不足道。”而当事人空间位置的安排除了强化了这一点之外，还隐含着这样的判断：诉讼本来就是不应该的事情，将官司打到衙门，受到这样的屈辱是理所应当的。其次，这还体现在司法权力与诉讼权利的对比关系上。如果说法庭的设计和当事人位置的空间安排只是制造了一种“在这里一切官员说了算”的外观，那么司法权力与当事人诉讼权利之间的对比关系则在实质上确认了这种“一边倒”的局面。地方官可以在任何时候向当事人以及有关证人进行调查、询问，这是毋庸多说的。更重要的是，为了获得地方官心目中的纠纷解决，他甚至可以使用刑讯手段来获得口供。虽然这是受到限制的，但对那些在地方官看来确属刁蛮无理的当事人，这总是一种颇有威慑力的手段。与此相对，几乎没有关于当事人诉讼权利的规定。最后，这还体现在判决的依据方面。地方官审案时，虽然也要传唤证人，调取证据，但这只是为了使他本人对案件真相有一个清楚的认识，因为在清朝，“法官并不是根据证据的效力大小判案，而是根据自己的信念。”在法律适用方面，与重罪案件的严格依法判决相比，在民事诉讼中地方官有着更大的自由裁量权。这一方面是因为有关民事的法律条文在朝廷的律例中极其缺乏；另一方面也是因为，在这类案件中，“根据清理，通融无碍地寻求具体妥当的结局就是地方官的职分。”2、程序展开的方式文章来源：中顾法律网 www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/一般认为，清代地方官解决民间纠纷的主要方法是“调处”和“判决”。但务必注意的是，这是一种相当模糊的划分方法。首先，在清代民事诉讼中，不存在现代意义上的由法官严格适法作出的“非黑即白”的裁判。虽然州县官开庭审理后都会作出某种裁定（堂谕），但只有当“各当事人提交了称作遵依结状的誓约书，表示对裁定的认可后，一个案件才算大致解决了。”从这一点来出发，滋贺秀三把清代民事审判看作一种“教谕式的调解”（didactic conciliation）。但是又应看到，“这种具结不过是形式性的东西。知县一旦作出判决，当事人是没有选择余地的，不然是会受刑或被押不放的。”从这个意义上，将这种结案方式看作“调解”，起码在字面上是容易产生误解的。因为在现代法律术语中，“调解”总是与合意、当事人自愿这类正当化基础相联系，而在上述的具体结案中，法官事实上是单方面作出了判断。因此，在清代民事诉讼中，很难说存在着“调处”和“判决”这两种对立的纠纷处理方式。如果真要把纠纷的处理结果作一下划分，或许只能根据裁决的内容把案件分为“单方胜诉”案件和“无人胜诉”案件就像黄宗智所做的那样。清代法律对民事案件的起诉和受理做了些规定。每个月有几天固定的时间受理民事诉讼，在这几天里，州县官必须亲自坐堂接受人们的控告。若案情重大，原告并未错告或诬告，则可随时告状，或者拦轿，或者衙门前击鼓告状。呈控必须是书面形式的，因此有了代书的职业。在接到这些起诉后，州县官要通过当堂质问，决定是否受理控告。他需要在诉状末尾写上一批，或宣布受理，或说明不受理的理由。由于大多数州县官不熟悉法律，因而只能由他们的幕友代为拟批。对于州县自决案件，州县官可以在庭审结束后当堂宣布判决。此外，法律规定，州县官管辖下的民事案件必须在二十日内审结；但该规定在实践中显然没有被很好的遵守。除此以外，关于程序的运作似乎就没什么好讲的了。正如我们前文谈到的，在清代民事诉讼中，权力的天平完全倾向于地方官一方。在某种意义上甚至可以说，地方官是诉讼中唯一主体，而其他的所有人都不过是协助他认识案情的助手或者工具而已。在这种“一人司法”中，现代西方诉讼程序中的那些技术性安排没有什么存在的必要。事实也正是如此，出于认识案情的需要，地方官几乎可以不受任何的程序约束。地方官可以在法庭上按照他认为必要的任何方式询问当事人和证人；他可以大声呵斥当事人和证人，甚至以动用刑讯的威胁来迫使他们讲真话；他还可以利用下属官吏的帮助进行私访以调查案情。而以上述所有方式取得的证据都可以毫无妨碍的被使用，没有任何“证据规则”的约束。事实上，这些东西是不被看作（现代意义上的）所谓“证据”文章来源：中顾法律网 www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/的：它们在判决中也许根本不会出现，它们只是帮助地方官形成对案件的完整认识的一些分散的信息而已。3、审级和既判力考察这两种制度对我们认识清代民事诉讼制度具有重要意义。这种意义表现在：这两种在现代诉讼程序中居于基础性位置的诉讼制度，在清代根本就不存在。首先看看审级制度。“如果感到州县的审理不能令自己满意，当事者任何时候都可以上诉”，并且“上诉可以说是被允许无限制地提到官府的等级构造的任何级别上去。”不过，这类上诉大多都被批回州县重审，只有极少数牵涉到原州县官曲法枉断的案件，才由府、道、省提审。这说明，起码在制度的层面，上诉是没有任何审级限制的。与此相联系，既判力的观念对古代中国人也是陌生的。在国家法律上，并没有诉讼进行到某个时刻即告终结的规定；从理论上讲，当事人在任何时候都可以翻案。如果我们把在诉讼进行到某个环节做出一个不容争论的裁判作为法院的一个特征，那么在古代中国是不存在这样的法院的。4、实体法适用前文已经提到，在民事诉讼中州县官的自由裁量权很大。但这并不意味着州县官审判案件就是完全主观的和随意的。那么，他们裁判案件的依据是什么？是三位一体的“清理法”，还是官方的制定法？对此并不是没有争论。日本学者滋贺秀三认为，清代地方官在处理民事纠纷时，更多地是依据情理来对当事人之间的关系进行全面的调整，而非运用法律对事实作单方面的判断。但这并不意味着法律就被轻视或无视，因为法律本是基于情理而定的；而在法律条文的适用中，还要通过情理加以解释或变通。总而言之，情理与国法的关系就好比大海与冰山“由情理之水的一部分所凝结成形的冰山，恰恰是法律。”对滋贺的观点，黄宗智提出了批评。通过对四川巴县、河北宝坻、台湾淡水三地清代法庭档案的实证研究，黄宗智发现，“清代的审判制度是根据法律而频繁地并且有规则地处理民事纠纷的。”黄宗智指出，过去学者对清朝法律的研究，往往为其“官方的表达”所迷惑，认为清朝是一个不关心民事纠纷的朝代，大清律例有关民事方面的规定不仅少而且粗略，远不足以为具体的审判活动提供规范。通过对州县衙门实际审判记录的研究，黄氏认为，在实际运作中，大清律例中最重要的部分正是后来不断修改和增补的部分“例”文，这些例文中包含了大量的民事规定，文章来源：中顾法律网 www.9ask.cn 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/www.9ask.cn/souask/而官府审判民事纠纷时，绝大多数情况下就是依据这些规定对案件作出了明确的胜负判决。“只要可能，他们确实乐于按照官方统治思想的要求采用庭外的社区和宗族调解。但是，一旦诉讼案件无法在庭外和解而进入正式的法庭审理，他们总是毫不犹豫地按照大清律例来审断。换言之，他们以法官而非调停者的身份来行事。”假如黄宗智先生的观点成立，那么我们过去关于中国古代法律的许多基本论断都将受到挑战。但从黄著用来证明官府依例裁断的例子中，我们却看不到这种“颠覆性”的力量。黄著并没有举出一件官府明确遵照某一律例作出判决的案例，相反，所有的断案依据都是在黄氏看来“虽未言明但是显而易见”地体现于律例中的某种原则。比如，从关于“盗卖田宅”的禁止性规定中看出“维持和保护合法的土地所有权”的民法原则，从关于拖欠地租的禁止性规定中看出“维护田主收租权利”的原则，从关于拖欠私债的禁止性规定中看出“维护一方当事人追还债款的权利”的原则，等等。正如梁治平所言，且不论对这些原则的表述是否恰当，我们至少可以肯定，这类“原则”并非清代法典所独有，它们是私有制度的一般原则。通过这样的比附断定清代州县长官是在依例断案，似乎缺乏说服力。黄氏认为大清律例中包含了大量具有操作性的民事规定，因为一方面这些规定对民事案件的审