浅论涉外民事关系法律适用法的最密切联系精神 最密切联系说是当代冲突法理论的精粹，备受青睐。冲突法的现代化及其程度可以从其对最密切联系精神的汲取程度得以确证。我国涉外民事关系法律适用法( 以下简称法律适用法) 在世界范围内都算是一部较新的冲突法，自然也汲取了最密切联系精神。这不仅体现在法律适用法带有最密切联系字样的条款中，就是一些看似非常传统的条款也透露出强烈的最密切联系精神。但是法律适用法对最密切联系精神的贯彻仍是残缺不全的，需要进一步加强，方能与时俱进。一、最密切联系精神的明示表达法律适用法对最密切联系精神的汲取，最直观的反映是其部分条款明确载有最密切联系字样。 法律适用法52 条中，共有 5 个条款直接使用了最密切联系一词。所涉条文虽少，但足以说明其对最密切联系精神的重视。从总体上看， 法律适用法明示表达的最密切联系精神具有以下鲜明特点。( 一) 法律地位: 多层次最密切联系原则在各国冲突法立法中被广泛采用，但其法律地位有别，这主要取决于各国立法对其定位不同。法律适用法对最密切联系原则的采用和定位是多层次的，具体来讲，可以分为以下三个层次。1. 作为辅助原则。 法律适用法第 2 条规定:涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与涉外民事关系有最密切联系的法律。依照该条规定，可以推知涉外民事关系法律适用的逻辑是: 其他法律的特别规定法律适用法的规定 最密切联系的法。只有法律适用法和其他法律对某涉外民事关系法律适用均未规定的情况下，才适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。这就赋予了最密切联系原则辅助原则的地位，兜底适用。最密切联系原则虽然其表面上是补缺或补漏原则，但实际上成为无法律选择规则时选择法律的根本原则。民事关系体系庞杂，且在不断发展变化中，而法律适用法和其他民事法律所规定的冲突规则仍显疏简，出现无法律选择依据的涉外民事关系在所难免。因此， 法律适用法对最密切联系原则也是委以重任。2. 构成系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。最密切联系的法即属于常见的系属公示之一，用于解决不同性质的涉外民事关系，尤其适用于涉外合同关系。 法律适用法第 41 条规定: 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。当事人没有协议选择合同适用的法律时，该条规定的法律选择规则可以简化为适用与该合同有最密切联系的法律，而履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律只是法律适用法所推定的可能与合同有最密切联系的法律，其本质仍是与合同有最密切联系的法律。因此，从立法技术上讲，这一规定是将最密切联系原则作为系属公式使用的。3. 构成普通系属。最密切联系的法，除作为系属公式使用外，还可以用做普通系属。系属与系属公式的区别主要在于，后者是前者的固定化表达，在国际范围内获得了较大程度的公认，反映了冲突规则的趋同化; 而前者则具有较强的个性，反映的是少数或个别国家在特定冲突法领域的政策。法律适用法在解决国籍冲突时对最密切联系的应用就是将其用做构成普通系属。该法第 19 条规定: 依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律; 在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。这一规定所要解决的是国籍的积极冲突。对于国籍的积极冲突，国际上比较通行的做法是先区分当事人所具有的两个或两个以上国籍中是否有内国国籍，如果其中一个为内国国籍，则以内国国籍为准; 如果当事人所具有的所有国籍均非内国国籍，则或者以取得在先的国籍为准，或者以取得在后的国籍为准，或者以当事人有住所或惯常居所的国籍为准，或者以与当事人有最密切联系的国籍为准。 法律适用法第 19 条只是将最密切联系原则用做当事人在所有国籍国均无经常居所时国籍的选择标准，与国际上通行的做法还有很大区别，更谈不上国际范围内较大程度的公认。因此，最密切联系原则在这里是作为普通系属使用的。( 二) 适用范围: 多领域法律适用法带有最密切联系字样的条款虽少，但它涉及的法律领域却很广泛。在合同、物权、知识产权等法律适用领域，最密切联系原则均有其用武之地。首先，在合同法律适用领域，最密切联系原则是代为调整的基本原则。在涉外合同法律适用领域，意思自治+ 最密切联系规则是黄金组合规则，赢得了国际范围内的广泛认可。 法律适用法第 41 条也采用了这一组合规则，并且采用特征性履行方法+ 例外条款的形式来贯彻最密切联系精神。特征性履行方法是符合大陆法系国家法律价值观和理念的法律选择方法，而我国深受大陆法系的影响，法律传统带有深刻的大陆法系痕迹。2007 年，最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的决定就已采纳了特征性履行方法。该决定第 5 条第 2 款规定: 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。该条同时将合同分为买卖合同、加工承揽合同等 17 类，依特征性履行方法为每类合同确定了与之有最密切联系的法律。 法律适用法继承并整合了现有规定，直接规定在当事人未选择法律时，合同适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 法律适用法第 41 条同时含有例外条款，即合同适用或者其他与该合同有最密切联系的法律。从理论上讲，由于涉外合同纠纷的多样性和复杂性，依特征性履行方法确定的与合同有最密切联系的法律只是一种推定，在特殊情况下这种推定可能并不成立，而推定之外的法律却与之有最密切联系。在此种情况下，如果仍适用推定的法律，则违背了最密切联系精神，故需要引入例外条款，矫正适用依特征性履行方法确定的准据法可能带来的不合理法律选择结果，同时授权法官适用与合同具有真正最密切联系的法律。 现代契约社会中，合同是人们开展民商事交往最基本的法律形式，因此，合同纠纷也成为司法实践中最基本的类型。在涉外合同纠纷中，以最密切联系原则决定法律适用，便奠定了最密切联系原则在法律适用法中的重要地位。其次，在物权、知识产权等法律适用领域，最密切联系原则只是个别事项的法律适用方法。在物权法律适用领域， 法律适用法只针对有价证券明确采用了最密切联系原则。 法律适用法第 39 条推定有价证券权利实现地法律是与有价证券有最密切联系的法律; 当具体案件中，有价证券权利实现地法律与有价证券并不存在最密切联系，而其他法律却与有价证券存在最密切联系时，当然应当适用其他法律。对于有价证券法律适用而言，最密切联系原则具有绝对支配地位。在知识产权法律适用领域， 法律适用法只在知识产权转让和许可使用方面明确为最密切联系原则预留了适用空间，即在当事人未选择法律时，适用该法对合同的有关规定。一般来讲，知识产权的转让和许可使用是通过合同的方式来实现的，其法律适用应当属于合同法律适用的范畴。因此， 法律适用法在合同法律适用领域彻底贯彻最密切联系原则的前提下，对知识产权的转让和许可使用方面也贯彻最密切联系原则是适宜的。最后，当法律适用法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，应当适用与涉外民事关系有最密切联系的法律。理论上讲，涉外民事关系的各个领域都有可能出现现行法律没有规定其法律适用的问题， 法律适用法将这些问题概括地委托给最密切联系原则。最密切联系原则的适用范围似乎可以涵盖整个涉外民商事领域。二、最密切联系精神的默示体现从文本形式上看， 法律适用法的大多数条文都没有吸纳最密切联系精神。然而，分析发现，该法的不少条款已体现了最密切联系精神，只是由于立法技术等原因未明确标识最密切联系字样。笔者以法律适用法第 43 条关于涉外劳动合同法律适用的规定为例，从历史解释的角度和比较法的角度，并通过对具体连接点的分析来阐述该问题。( 一) 历史角度分析法律适用法第 43 条规定: 劳动合同，适用劳动者工作地法律; 难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。该条是以传统冲突规则的面目出现的，从形式上看只是一条普通的多边冲突规则，似乎与最密切联系原则并无关系。然而，该条规定已暗合或默示体现了最密切联系精神，这可以从法律适用法的官方审议稿和学者建议稿得到确证。中华人民共和国涉外民事关系法律适用法( 草案) ( 二次审议稿) 第 45 条与法律适用法第 43 条完全一致。而该审议稿第 3 条规定: 涉外民事关系适用的法律，应当与该涉外民事关系有最密切联系。本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。根据该审议稿第 3 条之规定，可以推断审议稿赋予了最密切联系原则以基本原则的地位，除当事人合意选择法律外，有关法律选择的冲突规范应当视为最密切联系原则的体现。毫无疑问，审议稿第 45 条亦然。完全一样的规定，在中华人民共和国涉外民事关系法律适用法( 草案) ( 二次审议稿) 中是最密切联系精神的体现，难道在法律适用法中就不是? 实际上，正如全国人大法工委副主任王胜明所说的，最密切联系的指导作用在立法过程中已尽量体现在各个冲突规范中， 法律适用法第 43 条也是贯彻了最密切联系精神的。其实，在学者们看来，通常情况下，劳动者工作地法律或用人单位主营业地法律即是与劳动合同有最密切联系的法律。由黄进教授主持起草的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿也在总则中赋予了最密切联系原则以基本原则的地位，其第 57 条又规定: 劳务合同，适用对雇员有利的劳务实施地法律或者雇主营业所所在地法律。本条的劳务合同应取其广义，包括劳动合同。可见，该建议稿也将劳务实施地法律或雇主营业所所在地法律作为与劳动合同有最密切联系的法律，只是在涉及劳动者利益保护时，需要权衡二者哪个更有利于劳动者。劳务实施地与劳动者工作地、雇主营业所所在地与用人单位营业地通常情况下是一致的，因此，该建议稿也认为劳动者工作地法律或用人单位营业地法律是与劳动合同有最密切联系的法律。( 二) 比较法角度分析在国外冲突法立法中，也有许多国家将劳动者工作地法律视为与劳动合同有最密切联系的法律，在难以确定劳动者工作地时，则将雇主的惯常居所地或营业所所在地法律视为与劳动合同有最密切联系的法律，尤其以 1978 年奥地利联邦国际私法和 1982 年瑞士联邦国际私法为典型。奥地利联邦国际私法在欧洲大陆国家中首次将最密切联系原则作为冲突法的基本原则确定下来。该法第 1 条规定 : 1. 与外国有连结的事实，在私法上，依照与该事实有最密切联系的法律判定。2. 本联邦法中关于法律适用的规定，应被视为该原则的体现。据此，该法中的冲突规则应视为最密切联系精神的体现。该法第 44 条规定: 1. 劳动合同，适用雇员惯常工作地法律。如果受雇者被派往他国工作，仍适用该法。2. 如果受雇者通常在一个以上的国家工作或者无惯常工作地，则适用雇主的惯常居所地法律。我们看出，奥地利法实际上将劳动者惯常工作地法视为与劳动合同有最密切联系的法律; 如果劳动者在一个以上国家工作或者无惯常工作地，则将雇主的惯常居所地法视为与劳动合同有最密切联系的法律。我国法律适用法第 43 条的规定与之颇为接近。瑞士联邦国际私法是一部比较完备的法典，其在法律适用领域也将最密切联系原则视为基本原则，应当贯彻到本法的冲突规则之中。该法第 15 条第 1