民商法 -民商法理论 -公证机关可以对抵押合同赋予强制执行效力吗？-论文发布: 2006-10-08 13:19 | 作者: 佚名 | 来源: 西政在线 | 查看: 121 次2003 年 4 月 1 日，最高人民法院在其官方网站上公布了光大银行北京营业部与仟村百货购物中心、仟村科工贸开发公司公证债权文书执行案，该案简要案情如下：1996 年 10 月 11 日、11 月 12 日，中国光大银行北京营业部（原名中国光大银行北京前门营业部，以下简称营业部）与北京仟村百货购物中心（以下简称购物中心）签订了两份人民币借款合同，约定营业部向购物中心分别贷款流动资金人民币 2000 万元、1500万元，合同约定如购物中心不按约还款，自愿接受司法机关的强制执行。这两份人民币借款合同经北京市公证处公证，并赋予强制执行效力。1996 年 11 月 12 日，营业部还与北京仟村科工贸开发公司（原名北京亚细亚达技贸发展公司，以下简称开发公司）签订“房地产抵押合同”及“补充协议”各一份，约定开发公司以其享有土地使用权及房产所有权的仟村商务大楼写字楼第 2、5 、7 层为抵押物，抵押担保上述两份人民币借款合同项下的借款本金、利息和违约金等费用，并约定如购物中心和开发公司届时不履行还款义务，自愿接受司法机关的强制执行。抵押合同及补充协议经北京市公证处公证，并赋予强制执行效力。此后，营业部还与开发公司在北京市朝阳区房屋土地管理局办理了不动产抵押登记手续。借款合同、不动产抵押合同签订以后，营业部依约向购物中心发放贷款 3500 万元，但是还款期限届满后，购物中心没有履行还本付息的义务，被执行人开发公司也未依约履行担保义务。为此，营业部向北京市第二中级人民法院申请强制执行，北京市第二中级人民法院委托拍卖公司对开发公司的部分房产公开拍卖，以拍卖所得清偿了被执行人所欠申请执行人的债务，该案执行完毕。对本案的评析：毫无疑问，最高人民法院在其官方网站上公布该案例的目的在于为各级人民法院处理类似案件提供样本，以引导各级人民法院正确适用法律。但本文以为，最高人民法院公布该案例事与愿违，不但不能起到引导各级人民法院正确适用法律的作用，反而误导各级法院采取错误的执行措施，因为依照我国现行有关强制执行公证的法律、法规的规定，公证机关无权对抵押合同进行强制执行公证，公证机关赋予强制执行效力的抵押合同亦非人民法院的执行依据，人民法院在抵押合同未经依法审判的情况下，直接对抵押财产采取强制执行措施，属典型的超越法律授权的违法执行行为，详细理由如下： 一、我国公证机关可进行强制执行公证的对象仅限于符合特定条件的债权合同。我们首先来考察我国强制执行公证制度的历史演进：1982 年 4 月 13 日，国务院发布 公证暂行条例，该条例第四条第（十）项规定：“对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力”，此为我国强制执行公证制度的起源。1985 年 4 月 9 日，最高人民法院、司法部联合发布关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复，最高院、司法部在该答复中对强制执行公证对象作了进一步说明，该答复称：根据国务院发布的中华人民共和国公证暂行条例第四条的规定，公证机关能够证明有强制执行的效力的，不是第四条第（一）项规定的一般的合同文书，仅限于第四条第（十）项规定的“追偿债款、物品的文书”。而且，要经过审查，认为这种追偿债款、物品的文书是无疑义的，公证机关才在该文书上证明“有强制执行的效力”。1990 年 12 月 12 日，司法部发布公证程序规则（试行） ，对强制执行公证的条件进一步具体化，该规则第三十五条规定：赋予债权文书具有强制执行效力的公证，应当符合下列条件：（一）债权文书经过公证证明；（二）债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容；（三）债权文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示。1991 年 4 月 9 日，全国人民代表大会通过民事诉讼法，首次以法律形式对公证暂行条例所规定的强制执行公证制度予以追认（本文此处之所以使用“追认”一词，是因为从法律层级上讲，公证暂行条例属行政法规，而诉讼程序中的强制执行属于人民法院职责范围，作为行政机关的国务院在其行政法规中为作为司法机关的人民法院设定义务，从法理上讲终有不妥之处，如同工商局去命令公安局如此这般一样理不直、气不壮）。民事诉讼法第二百一十八条规定，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书是人民法院的执行依据之一。2000 年 9 月 21 日，最高人民法院、司法部发布 关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知，此联合通知第一条明确规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。2002 年 6 月 18 日，司法部发布 公证程序规则，该规则第三十五条再次强调，赋予强制执行效力的债权文书应当具备关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知第一条所规定的三个条件。从我国上述有关强制执行公证制度的历史演进可以看出，依照我国现行相关法律、法规的规定，公证机关可以通过公证赋予强制执行效力的仅限于符合特定条件的债权文书。需要说明的是，上述法律、法规、规章中所使用的“债权文书”一语，并非一个精确的法律概念，从最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知第二条所列举的几类债权文书看，上述法律、法规、规章中所称债权文书应该是指债权合同。 二、抵押合同不属于强制执行公证对象，亦不具备给付货币、物品、有价证券的内容，公证机关无权对抵押合同进行强制执行公证。1、从法律性质上讲，抵押合同属于物权合同，不属于债权合同，不属于强制执行公证对象。民法上的合同（契约）有广义和狭义之分，广义合同是两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，狭义合同专指债权合同。广义合同除债权合同外，还包括物权合同、身份合同等。债权合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。2物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约3 。按照我国法学理论及实务界通说，抵押权属物权之一种。抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，因此，按照前述物权合同定义，抵押合同应属物权合同，我国大陆民法学界主流学者亦将抵押合同归入物权合同之列4。由此可知，抵押合同并不属于强制执行公证的对象。需要说明的是，我国大陆也有学者认为，抵押合同应属于债权合同，抵押合同的债权人（抵押权人）享有请求债务人（抵押人）办理抵押登记，使债权人取得抵押权的请求权5。持此观点的大陆学者其理由基本上同我国台湾地区民法学者王泽鉴先生。王泽鉴先生认为，设定担保物权之“约定”与担保物权之“设定”，在概念上应严予区别，前者为债权契约（负担行为），后者为物权契约（处分行为）6。有学者进一步解释，担保物权的设定行为和所有权移转行为完全可以类比，其中，设定担保物权的“约定”相当于所有权移转行为中的买卖合同，而担保物的交付和登记也类似于买卖活动中标的物的交付和登记。只不过，前者的后果是从无到有的创设担保物权，而后者的后果仅仅是发生现有所有权主体的变更，但二者作为对“约定”的履行，将债权转化为物权的本质却没有任何差别。具体而言，在设定担保物权的“约定”形成后，第三人（设定人）就依约负担交付担保物或办理登记的义务，债权人也相应地享有对第三人的登记（交付）请求权，如果交付或登记完成，就意味着“约定”得到履行，担保物权成功设定；如果第三人拒绝交付或登记，导致担保物权不能设定，则为对“约定”义务的违反，应当向债权人承担相应的违约责任7。本文认为，前述学者将抵押合同视为债权合同的观点对我国大陆地区并不适用。首先，我国抵押合同的内容无不是关于抵押物、抵押物所担保的债权范围、抵押权的实现等与抵押权有关的内容，并无“约定设立抵押权”这一债权债务关系的内容（如履行设定抵押权这一债务的期限），与买卖合同主要约定交付期限、交付方式等债权债务关系内容截然不同（出卖人与买受人在买卖合同中主要约定买卖标的物所有权内容的根本不存在），故我国抵押合同与王泽鉴先生所称“设定抵押权的约定”并不相当，而等同于王泽鉴先生所称“抵押权设定”；其次，我国担保法规定，抵押合同自登记之日生效。由此，如将抵押合同视为债权合同，则抵押合同的债权人（即抵押权人）永无实现其请求抵押人办理抵押登记这一债权的可能性，理由为：依照我国担保法的规定，若抵押人签订抵押合同后，拒绝办理抵押登记，则抵押合同不生效，抵押权人并不享有请求抵押人办理抵押登记的债权，当然无权请求抵押人办理抵押登记；反之，若抵押人同意办理抵押登记，则抵押合同生效之时，抵押权人享有的请求抵押人办理抵押登记的债权因债务人（抵押人）清偿债务（即办理抵押登记）在成立的同时即告消灭，同样没有实现的可能。没有实现可能的债权还能叫债权吗？由此可知，依照我国现行法的规定，抵押合同根本不属于债权合同。2、从内容上看，抵押合同也不符合强制执行公证的条件。依照我国强制执行公证的相关规定，公证机关赋予强制执行效力的债权合同必须具有给付货币、物品、有价证券的内容。也即是说，债权人依据此类合同所享有的权利必须是请求债务人给付货币、物品、有价证券的请求权。而抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，对于抵押人为第三人的情形，抵押人亦被称为物上保证人，在抵押权依法设定后，抵押权人与物上保证人的关系仅限于物权关系而没有债权关系。物上保证人本质上并非保证人，其对抵押权人负担的责任为物的责任，仅以其提供的抵押标的物为限对债务提供担保。在债务人不履行债务时，抵押权人不能对物上保证人的其他财产主张权利，只能就担保标的物求偿，也没有请求物上保证人代为履行债务的权利，即使抵押权人变价抵押物不足以清偿其债权时，亦同8（从这一点讲，本案执行法院在执行过程中向抵押人发出执行通知，要求抵押人履行债务，表明执行法官对抵押权的法律性质、抵押权的实现方式以及抵押人所承担的义务缺乏准确的理解）。即使对于债务人提供抵押的情形，抵押权人对抵押人所享有的债权也是基于主合同而非基于抵押合同。通过前述分析可知，对于抵押合同而言，抵押权人依据抵押合同对抵押人仅享有抵押物权，不享有请求抵押人履行债务的债权请求权。由此可知，抵押合同不具有给付货币、物品、有价证券的内容。即使按照某些学者将抵押合同视为债权合同的观点，抵押合同的“债权人”所享有的也仅是请求“债务人”办理抵押登记的请求权，并非请求抵押人给付货币、物品、有价证券，抵押合同因不具有给付货币、物品、有价证券的内容同样不满足赋予强制执行效力的债权文书所必须具备的条件之一。综上，既然抵押合同不属于强制执行公证对象，其内容亦不符合可赋予强制执行效力的债权文书所必须具备的内容，依照我国公证法“公证机关能够证明有强制执行的效力的，仅限于符合三个特定条件的债权文书”的强制性规定，公证机关无权对抵押合同进行强制执行公证。 三、从法律性质角度分析，公证法系属公法，而我国公证法并无公证机关可以对抵押合同进行强制执行公证的规定，故公证机关在对抵押合同进行公证时，无权赋予抵押合同强制执行效力。依照司法部关于我国公证制度和公证书效力的复函的解释，我国公证制度是国家司法制度的组成部分，公证处是行使国家证明权的国家机关。既然公证机关是行使国家证明权这一公权力的国家机关，我国公证法是调整公证机关与公证当事人之间的公证证明活动的法律，按照“公法是规范和控制公权力的法，是调整公权力主体与人类共同体成员的关系以及公权力主体相互之间关系的法律规范系统”的公、私法划分标准10，我国公证法应归属公法范畴当无疑义。具体而言，公证法是民事程序法的一种11。依照公法原则，国家