虚报冒领是否一定利用“职务上的便利”【摘 要】本文以张某采用模仿单位领导在虚假的票据上签字的方式，多次虚报、冒领差旅费用的犯罪情况为案例，对其涉嫌的贪污罪和诈骗罪两种不同的分歧意见进行分析评述。 【关键词】职务上的便利；贪污；诈骗 案情摘要：筑兴集团股份有限公司是贵州省贵阳市的一家国有控股的上市公司，犯罪嫌疑人张 XX 系该公司下属职工医院的内科主任。2010 年 10 月 8 日至 2011 年 9 月27 日期间，张 XX 在贵阳市火车站附近购买了一些虚假的发票，并以自己和科室其他医生外地出差、参加省外培训班学习的名义，采用模仿单位领导在虚假的票据上签字的方式，多次虚报、冒领差旅费用共计 68465.79 元，后经单位审计案发。 案发后，张 XX 在单位纪检部门如实交待了自己的犯罪事实，并退回全部赃款。张 XX 在得知单位纪检部门已将案件移送检察机关后，又出逃外地，后经家人劝告又到检察机关投案自首。 分歧意见：本案在移送审查起诉过程中，对张 XX 可以认定自首情节，没有异议，但对其犯罪行为如何定性，存在两种意见。第一种意见认为：张 XX 利用其在筑兴集团股份有限公司下属职工医院的内科主任的职务之便，骗取公款数额较大，其行为已构成贪污罪。第二种意见认为：张 XX 以非法占有为目的，采取虚构事实、模仿领导签字的方式，多次虚报、冒领差旅费用共计 68465.79 元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。本案分歧的焦点主要有两点：一是国家控股公司中从事公务的人员如何界定；二是张 XX 模仿领导签字，冒领差旅费的行为是否利用了职务上的便利。评析：笔者同意第二种意见，张 XX 的行为应认定为诈骗罪，主要理由如下： 一、张 XX 不属于依法从事公务的国家工作人员 根据中华人民共和国刑法第 93 条、第 382 条之规定，贪污罪的主体是国家工作人员，主要由以下五大类构成：1、在国家机关中从事公务的人员；2、在国有公司、企业、事业单位、人民团体中具有经营、管理职责，或者履行特定业务职责的人员；3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；5、其他依法从事公务的人员。所谓从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。简言之，就是指依照工作职责范围，为国家的公共利益，而从事一些具有组织、管理、监督性质的职务活动。 本案中，张 XX 虽然是筑兴集团股份有限公司下属职工医院的内科主任，具有一些管理、监督的职能，但其主要是对科室的业务进行管理、监督，在其职权范围内，不具有管理、监督医院公共、行政事务和财务的职责，因而，其不属于“依法从事公务的国家工作人员” 。故张 XX 不能以国家工作人员论，依法不符合贪污罪的主体要件，其行为不构成贪污罪。 二、张 XX 的行为不属于利用职务上的便利 贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，其客观表现形式主要的两个特征，一是“利用职务上的便利” ，二是“采用侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物” 。所谓“ 利用职务上的便利 ”，是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的权力和方便条件，简言之就是管钱、管物的职权之便，而不是与职权无关，仅凭工作人员的工作环境及身份上的熟悉所带来的便利条件。 “侵吞 ”是指利用职务上的便利，将自己主管、管理、经手的公共财物非法占为已有的行为。 “窃取” 是指利用职务上的便利，用秘密获取的方法，将自己主管、管理、经手的公共财物非法占为已有的行为，简言之就是“监守自盗” 。 “骗取”是指行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有公共财物的行为，如伪造、涂改单据，虚报冒领。 “其他手段 ”是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的手段。 本案中，张 XX 不具有管理单位钱财的便利条件，即使其接受单位派遣外出学习或者因公出差的公务行为，可以认为是一个职务上的行为，但其报销差旅费的行为是其出差履行职务后的一个单独的行为，虽然与先前的职务行为具有密切相关的联系，但是报销差旅费是先前职务行为的一个衍生行为，显然与其出差履行职务没有直接的关系，故其报销差旅费的行为应当认为是一种职务行为后衍生的便利行为，而不能认定为“职务上的便利” 。这种属于非职务行为而又由职务行为所衍生的行为，在法律上是具有独立性的，不能简单地将其与先前的职务行为混淆一致。 此外，根据我国现行的财务制度，在向单位报销差旅费时，光有票据是不能报销的，还必须有主管领导的审查与签批，否则无论虚报多少差旅费都是不可能从单位骗取公款的，基于此，张 XX 在明知自己没有权力审签票据情况下，才模仿单位具有审签票据权力的领导签字，隐瞒了自己虚报差旅费的事实真相，成功地从单位冒领公款68465.79 元。 三、张 XX 的行为应当以诈骗罪论处 综上所述，张 XX 接受指派因公出差履行职务的差旅费，依法应当予以报销，这是其因履行职务而衍生出的一种物质权利，该行为与其职务没有直接的关系，因此并非利用职务上的便利行为，其虚报冒领公款的行为，也不属于贪污罪客观表现形式中的“骗取” ，同时张 XX 的上述行为也不属于主管、管理财物的职权行为，其不能以国家工作人员论，故张 XX 的行为不构成贪污罪；但张 XX 以非法占有为目的，虚构因公出差学习产生大量差旅费的事实，并隐瞒其模仿领导签字的真相，从单位冒领差旅费 68465.79元，数额巨大，其行为在客观方面完全符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。 【