沉默权制度的发展、利弊与限制姜小川 中央党校 教授 出处:政法论丛2011年第 5期来源：中国民商法律网网址：http:/www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=54547内容提要:沉默权制度作为诸多国家在刑事诉讼中保障犯罪嫌疑人、被告人人权的一项重要制度，有必要对其历 史发展、利弊及 现今限制等 问题予以了解， 这对我国正在酝酿的刑事诉讼法的整体修改以及相关问题的废、改、立具有重要意义。沉默权从一国的人权保障制度，发展演变为国际上普遍认同的人权准则，其对于保障人权所具有的功能和价值不容质疑。但是，后期一些国家，特别是最早实行这一制度的国家对沉默权制度所设定的不同程度的限制，又为其他国家采用和实施这一制度提供了反思和借鉴。我国正在酝酿对 刑事诉讼法的再次修改，总结和思考沉默权制度所经历的否定之否定的螺旋式发展历程，对于沉默权在立法中的肯定、否定抑或限制无疑十分必要。一、沉默权制度的简要回顾追溯历史，沉默权制度的发展主要经历了三大阶段：第一阶段为消极沉默权阶段，即不得以被追诉者之沉默做出不利于他的推论，其标志是英国17世纪的约翰李尔本案件。第二阶段是积极沉默权阶段，即将被追诉者的沉默转化为侦查、检察和审判机关的义务，其标志为美国于20世纪60年代确立的“米兰达规则 ”。第三阶段是限制沉默权阶段，即对沉默权的行使做出适当限制，其标志是英国1994年刑事审判与公共秩序法。（一）沉默权制度在英国的起源1沉默权制度产生的背景。英国沉默权制度的产生是以破除教会法院和王室特别法院的纠问宣誓程序为前提的。英国于13世纪初由罗马教会取消了神明裁判的审判方式，教会法院开始实行纠问式诉讼模式。其中吸收了类似于“ 神誓”的“依职权宣誓” 程序，即被告在诉讼程序开始前进行宣誓，其在审判活动中如实回答所有可能的提问。 “这样一种宣誓程序实际上使得犯罪嫌疑人或者被告人处于一种要么藐视法庭、要么作伪证、要么自证有罪的三难选择的境地”。 1（P30）司法证明活动的转变并没有从根本上提高个人的人格尊严。为了维护人格尊严，被告人本能地 对这种宣誓程序进行反抗，并得到了广大英国人民的响应。同时世俗法院面对教会法院日益扩大的司法管辖权，出于维护自身利益的需要，也加入到反对“依职权宣誓”程序的队伍中。16世纪的宗教改革使教会法院的权威从此不复存在，存在教会法院中的“职权宣誓”程序也随着教会法院管辖权的丧失也消失。王室特别法院，作为辅助国王处理宗教事务的机构，基于政治统治的需要， 拥有自己的一套纠问式诉讼程序，其中就包括了纠问誓言 强迫被告人当庭自证其罪誓言的运用。这一点充分体现在星座法院和高等委员会活动中。这种纠问式诉讼程序与普通法院所形成的弹劾式诉讼发生了冲突，在政治上表现为议会和普通法院对王权的反抗斗争。1568年，普通上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对在王室特别法院进行纠问宣誓程序为由，为一名拒绝被迫宣誓者 托马斯雷签发了人身保护令。王室特别法院的纠问宣誓受到冲击。戴尔的这种做法被后人归纳为“任何人都不得被 强迫提供反对自己的证据”的名言。而约翰李尔本一案更是加速了这一纠问程序的灭亡。李尔本案发生在查尔斯统治的1637年底。李尔本被指控运输煽动性书籍进英国，他对此予以否定并拒绝回答可能导致自我归罪的一系列讯问。不久，当星座法院强迫李尔本宣誓作证并如实回答所有问题时，遭到了李尔本的断然拒绝，他声称：“ 我完全理解，这一誓言与高等委员会的誓言完全一致，我知道这一誓言既违反神法也违反英格兰本地法；所以，尽管我也许会因为拒 绝宣誓而被判处死刑，但是我仍然敢于拒绝进行这样的宣誓” 。2星座法院据此于1638年以藐视法庭罪对其收监关押，同时对其处以500英镑的罚金和施以公开执行的鞭刑，而对 于先前指控的李尔本输入煽动性书籍的罪名则未予判决。1638年4月18日，李尔本在从弗里特监狱到皮洛里的街道上公开受刑。据李尔本自己事后回忆，这 次被鞭打了200余下，而据公开执行鞭打现场 目击者统计， 实际鞭打至少500下。 3议 会和清教徒利用李尔本的特别案例作为契机向国王发难，要求取消纠问宣誓制度。1640年， 议会掌权后，李尔本就提出释放请求。下院裁决：“星座法院加在李尔本头上的判决违法并侵犯了臣民的自由；这个判决是血腥的、邪恶的、残忍的、野蛮的和 专横的” 4，对李尔本以及如他一样遭受不正义的人给予救济。1641年2月，上院提出如下建议：被告人有权得到告发书副本；“依职权宣誓” 程序必须取消；国王的任何臣民都不得在任何教会法院中被要求宣誓起诉自己，除非这一誓言是他自己做出的。理由是，任何人都不得被 强迫宣誓回答使他们的生命或自由处于危险之中的问题。1641年7月5日，国王迫于压力签署了废除星座法院和高等委员会的法案。随着纠问宣誓程序的取消，沉默权制度越来越受到英国人的关注。2沉默权制度的正式确立。沉默权制度在英国法律上的真正确立要归结到英国普通法院审理的一起著名的案件 “詹姆斯二世诉七个主教案” 。詹姆斯二世期间，国王试图在英国恢复天主教。詹姆斯对新教徒的迫害招致社会对其广泛而激烈的反对，并引发了英国1688年底至1689年初著名的“光荣革命” 和“伟大的妥协”。 1688年，国王詹姆斯二世命令教士在礼拜堂内宣读信教自由令，国教教士拒绝执行，并且得到主教的支持。詹姆斯恼羞成怒，以违抗他关于取消所有反对极端主义的法律的命令为由，对七个主教提起诉讼。在预审 程序中，七个主教声称他们有保持沉默的 权利。大主教圣克 罗夫特（Archbishop Bancroft）说：“我有权合法地拒绝发表任何可能使我自证其罪的言论。 ” 5尽管七个主教遭到逮捕，但是，陪审团最后做出无罪释放的判决。沉默权制度以判例法的形式在英国正式确立。但是法律规定和司法实践总是存在一定的距离。一项法律理念的实际操作需要有一套系统的法律制度相辅佐。而制度是在实践中不断吸取经验进行完善的。虽然沉默权在17世纪的英国已被提出，但真正的确立要到18世纪，此时律师能够自由地广泛介入刑事诉讼制度。在司法实践中，沉默权制度在英国的正式确立要归因于以下三个法律制度和法律原则的确立。一是律师 广泛介入刑事诉讼制度的形成。犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权的前提是存在另一个人替代他说话，因此只有同意律师广泛介入刑事诉讼制度，才能有效实现沉默权的行使。二是犯罪嫌疑人、被告获得以 辩方证人身份宣誓作证的资格。沉默权实质上是强调在自由意志支配下说话的权利。沉默权制度在英国出现早期，犯罪嫌疑人、被告人没有作证的资 格，他可以 选择沉默，当他放弃沉默的时候，他所做的陈述不被法官视为认定事实的证据。只有赋予刑事追诉人证人的资格，沉默权才真正成为一种具有实际价值的选择权。三是无罪推定原则的确立。无罪推定原则是沉默权原则的前提，而沉默权原则是无罪推定原则的实现。只有当被告人在诉讼过程中被视为无罪，证明被告人有罪的举证责任落在了控诉一方的肩上，那么被告人行使沉默权才有了可靠的保证。（二）沉默权制度在美国的鼎盛沉默权制度虽然产生于英国，但其的发展却主要在美国，并在美国达到鼎盛时期，其标志是“米兰 达规则” 的确立。美国，基于其作为英国殖民地的历史，再加上反 对封建王权的传统和强烈的个人保护意识，在其摆脱了英国殖民 统治后， 继承并大大推 动了代表人权的沉默权制度。美国人认为“个人价 值是绝对的，国家的价值是相对的。代表国家的政府存在的目的是 为每个个人服务。每个个人都是一个完整的价值单位或完整的社会机器，而不是国家或社会这个大机器上的一颗螺丝钉。美国人决不会认同为了国家或民族利益可以牺牲个人的价值，恰恰相反，只有将个体生命和个人幸福视为至高无上的国家，人民才会去捍卫它。老百姓的个人利益高于国家的利益，这是美国的立国精神和社会的基本价值，” 6（P2）正是基于这样一种思想理念，沉默 权制度在美国得到了最大限度的发挥，并第一个以宪法的形式肯定了公民的沉默权。 1791年美国宪法修正案以权利法案的名义成为美国宪法的一部分，美国宪法第五修正案 规定“任何人不得被 强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人”；1868 年批准生效的美国 宪法第十四修正案 进一步规定：禁止执法人员“ 未经正当法律程序而剥夺任何人的生命，自由和财产”。 这为沉默权的实现提供了程序保障。“米兰达规则 ”的确立被认为 是沉默权制度发展史上一 块重要的里程碑。米兰达案发生在1963年3月3日，被害人指控，当天夜里，其在回家的路上被一男子塞进车内进行了强暴，约十分 钟后将其释放。根据被害人的描述和辨 认 ，警方逮捕了米 兰达，米兰达供认了自己的犯罪行为，并在供认书 上签字。 这份供认书和米 兰达招供的情况在审判中被用作证据，米 兰达被判犯有抢劫罪和强奸罪。案件宣判之后，米 兰达以警察的讯问违反了美国宪法第五修正案为由向美国联邦最高法院提出上诉。1966年美国联邦最高法院通过对此案的再审做出了判决，支持了被告的上诉， 认为虽然被告没有受到身体上的强迫，但 “警察局的关押环境和复杂的讯问手段就构成了警察迫使许多嫌疑人讲话的不可否认的力量”7P166，这种场合下所作的供述不足 为证。由此，著名的“米兰达规则” 应运而生，它要求警察在将犯罪嫌疑人拘捕后进行讯问前，必须告知其：“ 你有权保持沉默。你可以不回答任何问题，否则你的陈述将会成为对你不利的证据。 ”与先前已有沉默权的规定相比， “米兰达规则”在两个方面有所突破：一是将1791年美国宪 法第五修正案规定“ 任何人不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人”这 一默示沉默权升格为明示沉默权；二是将被告人的沉默权从原先的审判阶段引入到了警察审讯阶段。根据该案中联邦最高法院的意见， “米兰达规则”具体可以归纳为这样几个层面：第一，讯问前必须告知嫌疑人或被告人这一规则；第二，放弃沉默必须是明知的、理智的、自愿的原 则；第三，一旦嫌疑人表示行使这一权利，讯问即予以停止，直至其放弃保持沉默的权利或者其律师到场；第四，讯问前或讯问时获得律师帮助和要求律师在场的权利；第五，违反米兰达规则获得的证据应该予以排除。 “米兰达规则”的确立，使沉默权制度发挥到了极致。美国法院维护该规则的态度非常坚定，不仅警方违反该规则的口供不能在审判中作为证据，就连警方根据该口供获得的其他物证也一律不能采用。（三）沉默权制度的散播凭借英国、美国以及英美法在全世界的影响力，沉默权制度在其产生和确立之后逐渐被众多西方国家所采纳。二 战以后更是上升为国际人权法上的一项基本人权。1898年的英国刑事证据法，首次以成文法的形式规定了被告人享有不得自证其罪的沉默权。之后， 许多国家纷纷在部门法中对沉默权 予以了肯定。德国刑事 诉讼法第136条 a 项、日本刑事诉讼法典第198条第2款和291条第 2款、法国刑事诉讼法典第116条、意大利刑事诉讼法典第210条等，都对沉默权做出了相应的规定。此外， 还有一些国家将沉默权上升为宪法原则，这除了最具代表性的美国以外，还有其他一些国家，加拿大 权利和自由宪章第11条规定，被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。日本宪法第38条第1项规定：“ 任何人不得 强迫为不利于自己的 陈述” 。因强迫、拷问或胁迫之招认，不得作为证据。菲律宾共和国 宪法第20条也有相似的规定。不仅如此，不得 强迫自证其罪已成为国际人权公约的重要条款。其中，具有代表性的公约有两个：一个是1953年的欧洲人权公约，它是响应1948 年的世界人权宣言而制定的第一个国际性的人权公约。该公约第6条规定：“ 在决定其市民 权利与义务或者对 其提出刑事指控时，每个人都有 权在合理的期限内由依法设立的独立、中立的法庭进行公正、公开的审判每个受到犯罪指控的人，在依法被证明有罪之前应当被推定为无罪。 ”欧洲人权法院解释这一条款时认为，沉默权包含在无罪推定原则和公正审判的权利之中。1996年，欧洲人权法院在“ 默