1全省法院商事疑难案件研讨会会议材料江 西 萍 乡股 东 从 公 司 借 款 是 否 构 成 抽 逃 出 资 ？一 、案 情2004 年 10 月 18 日 陈 某 与 刘 某 共 同 出 资 成 立 甲 有 限 公 司 ，注 册 资 金 为 300 万 元 ，其 中 陈 某 货 币 出 资 270 万 元 ，刘 某 货 币出 资 30 万 元 。陈 某 为 履 行 出 资 于 2008 年 10 月 14 向 公 司 账户 缴 存 200 万 元 。2004 年 10 月 15 日 为 履 行 出 资 刘 某 将向某市鹅湖信用社贷款的 100 万元按陈某 70 万元、刘某 30 万元以实缴注册资金名义存入公司账户。 同 年 10 月 18 日 ，刘 某出 具 借 条 “今 借 到 公 司 人 民 币 叁 拾 万 元 。该 款 在 公 司 所 有 项 目开 发 完 毕 后 归 还 。”从 公 司 借 走 30 万 元 。陈 某 亦 出 具 借 条 从 原告 公 司 借 走 70 万 元 。2006 年 6 月 15 日 ，某 市 工 商 行 政 管 理 局认 为 陈 某 、刘 某 在 公 司 成 立 时 ，向 第 三 人 借 款 100 万 元 进 行 注册 后 又 以 个 人 名 义 借 出 并 返 还 给 借 款 人 的 行 为 违 反 了 公 司 法第 三 十 六 条 的 规 定 ，并 根 据 公 司 法 第 二 百 零 一 条 的 规 定 ，决 定责 令 改 正 违 法 行 为 ，并 作 出 罚 款 五 万 元 的 处 罚 。行 政 处 罚 决 定书 送 达 陈 某 、刘 某 后 ，二 人 缴 纳 了 罚 款 。2006 年 5 月 10 日 甲 公 司 决 议 增 资 至 1200 万 元 。其 中 乙公 司 603 万 元 ，为 非 货 币 出 资 ；陈 某 新 货 币 出 资 207 万 元 ；刘某 新 出 资 90 万 元 ，其 中 货 币 23 万 元 、非 货 币 67 万 元 。2006年 5 月 19 日 刘 某 将 23 万 元 货 币 出 资 缴 存 于 公 司 帐 户 。同 日刘 某 出 具 借 条 “今 借 到 公 司 人 民 币 贰 拾 叁 万 元 。该 款 在 公 司 所有 项 目 开 发 完 毕 后 归 还 。”从 公 司 借 走 23 万 元 。据 此 ，甲 公 司 诉至 法 院 要 求 刘 某 返 还 抽 逃 的 出 资 53 万 元 ，并 承 担 利 息 。2二 、分 歧刘 某 作 为 公 司 股 东 从 公 司 借 走 相 应 款 项 ，存 在 不 同 的 理 解 。一 种 意 见 认 为 ，刘 某 的 行 为 违 反 了 公 司 法 的 规 定 ，构 成抽 逃 出 资 的 违 法 行 为 。理 由 是 ：分 析 本 案 刘 某 的 借 款 性 质 ，不符 合 一 般 的 借 贷 行 为 ，刘 某 在 公 司 验 资 成 立 后 及 增 资 过 程 中借 走 与 其 货 币 出 资 相 同 金 额 的 资 金 ，其 实 质 是 一 种 以 借 款 为名 的 变 相 抽 逃 出 资 行 为 。刘 某 的 借 款 行 为 使 该 资 金 脱 离 了 公司 的 控 制 ，是 对 公 司 资 本 维 持 原 则 的 破 坏 ，其 行 为 侵 犯 了 原 告公 司 的 财 产 权 ，违 反 了 公 司 法 第 三 十 六 条 “公 司 成 立 后 ，股东 不 得 抽 逃 出 资 ”的 规 定 ，应 依 法 承 担 相 应 责 任 。另 一 种 意 见 认 为 ，刘 某 作 为 公 司 股 东 向 公 司 借 款 的 行 为 ，并 不 违 反 公 司 法 关 于 抽 逃 出 资 的 相 关 规 定 。理 由 是 ：该 借 款行 为 不 符 合 抽 逃 出 资 行 为 的 构 成 要 件 。抽 逃 出 资 是 指 公 司 的发 起 人 、股 东 在 公 司 验 资 成 立 后 抽 逃 其 出 资 ，但 保 留 其 原 有 身份 和 原 有 出 资 数 额 的 行 为 。抽 逃 出 资 行 为 的 构 成 要 件 包 括 ：行为 主 体 是 公 司 出 资 者 ，即 股 东 ；行 为 侵 犯 的 客 体 是 国 家 对 公 司的 管 理 制 度 ；客 观 方 面 表 现 为 违 反 公 司 法 的 规 定 ，在 公 司 成立 后 抽 逃 出 资 。抽 逃 出 资 并 不 要 求 行 为 人 必 须 存 在 主 观 故 意 ，如 果 股 东 长 期 占 有 公 司 资 金 已 经 影 响 到 公 司 的 正 常 经 营 ，即使 该 股 东 没 有 抽 逃 出 资 的 主 观 故 意 ，也 同 样 构 成 抽 逃 出 资 的违 法 行 为 。本 案 中 ，刘 某 向 公 司 借 款 后 出 具 借 条 并 承 诺 公 司 项目 开 发 完 毕 后 归 还 ，说 明 刘 某 主 观 上 没 有 抽 逃 出 资 的 故 意 。此外 ，只 要 公 司 项 目 开 发 完 毕 ，刘 某 即 能 够 偿 还 向 公 司 的 借 款 ，因 而 客 观 上 刘 某 不 存 在 将 出 资 抽 回 的 行 为 。3三 、管 析笔 者 同 意 第 一 种 意 见 ，本 案 关 键 在 于 对 刘 某 的 借 款 行 为 性质 的 认 定 。笔 者 认 为 ，股 东 借 款 问 题 错 综 复 杂 ，单 纯 地 说 股 东 向 公 司借 款 就 构 成 抽 逃 出 资 有 违 常 理 ，反 之 ，单 纯 地 说 股 东 向 公 司 借款 不 构 成 抽 逃 出 资 则 过 于 武 断 。一 般 而 言 ，在 企 业 正 常 经 营 过程 中 ，股 东 由 于 经 营 需 要 借 款 向 公 司 借 款 或 是 为 了 归 还 借 来的 投 资 款 等 各 种 各 样 的 原 因 而 向 公 司 借 款 ，这 些 借 贷 如 果 签订 了 合 法 的 借 贷 合 同 ，公 司 与 股 东 之 间 形 成 了 合 法 的 债 权 债务 关 系 ，并 能 够 保 证 公 司 通 过 履 行 债 权 来 追 回 借 款 的 能 力 ，这些 情 况 ，均 可 以 认 为 是 正 常 借 贷 关 系 。也 就 是 说 ，在 没 有 充 分证 据 的 情 况 下 ，仅 凭 股 东 向 公 司 借 款 即 认 定 为 股 东 抽 逃 出 资缺 乏 法 律 依 据 ，不 能 简 单 地 认 定 股 东 向 公 司 借 款 就 是 抽 逃 出资 行 为 。而 要 结 合 借 款 程 序 、借 还 款 时 间 方 式 、借 款 金 额 、借 款双 方 的 权 利 义 务 等 因 素 来 综 合 分 析 股 东 借 款 的 行 为 性 质 ，才能 确 认 是 否 构 成 抽 逃 出 资 。如 果 股 东 以 长 期 占 用 公 司 款 项 或抽 回 出 资 为 目 的 进 行 借 款 ，此 借 款 行 为 ，则 应 当 认 定 为 抽 逃 出资 。因 为 ，此 类 借 款 行 为 侵 害 了 公 司 正 常 的 资 本 运 营 制 度 ，影响 公 司 正 常 的 经 营 资 金 需 要 ，严 重 的 还 会 影 响 到 我 国 的 市 场经 济 秩 序 。具 体 到 本 案 中 ，笔 者 对 刘 某 的 借 款 行 为 性 质 进 行 以 下 分 析 ：1、就 借 款 程 序 而 言 ，刘 某 身 为 股 东 ，其 从 公 司 借 款 ，并 未经 过 全 体 股 东 同 意 ，亦 无 相 关 财 务 审 批 手 续 ，更 未 有 借 款 用 途的 说 明 ，即 借 款 无 正 当 理 由 。2、就 借 还 款 时 间 而 言 ，借 款 时 间 与 出 资 时 间 接 近 ，甚 至 是4出 资 当 日 ，2004 年 10 月 15 日 出 资 ，三 日 后 即 18 日 即 借 款 ；2006 年 5 月 19 日 出 资 当 日 即 借 款 。还 款 时 间 为 “公 司 所 有 项目 开 发 完 毕 ”，属 于 不 确 定 期 限 ，只 要 公 司 继 续 存 在 并 经 营 ，其项 目 开 发 永 无 止 境 ，还 款 时 间 则 遥 遥 无 期 。3、就 借 款 金 额 而 言 ，借 款 金 额 即 为 出 资 金 额 。2004 年 出资 30 万 元 则 借 款 30 万 元 ，2006 年 货 币 出 资 23 万 元 则 借 款23 万 元 。显 然 ，其 借 款 行 为 实 际 是 出 资 后 抽 回 相 应 注 册 资 本 ，该 行 为 破 坏 了 资 本 维 持 原 则 、侵 犯 了 公 司 资 本 运 营 制 度 ，侵 犯了 公 司 利 益 、其 他 股 东 利 益 和 债 权 人 利 益 。4、就 借 款 双 方 的 权 利 义 务 而 言 ，本 案 借 款 既 无 利 息 约 定 亦无 其 他 义 务 约 定 ，即 借 款 无 需 支 付 任 何 代 价 。5、出 资 系 向 第 三 人 借 款 ，在 公 司 验 资 成 立 后 ，即 抽 回 该 出资 予 以 归 还 借 款 人 。2004 年 10 月 公 司 成 立 时 ，刘 某 向 信 用 社借 款 出 资 ，验 资 后 即 向 公 司 将 该 款 借 出 归 还 信 用 社 。综 上 ，刘 某 从 公 司 借 款 的 行 为 ，实 质 是 以 借 款 之 名 义 变 相抽 逃 出 资 的 行 为 。其 借 款 行 为 缺 乏 形 式 和 实 质 的 合 法 性 ，有 损公 司 其 他 股 东 、债 权 人 的 利 益 ，依 法 应 当 承 担 相 应 责 任 。公 司起 诉 请 求 刘 某 返 还 相 应 抽 逃 的 出 资 及 利 息 损 失 可 以 获 得 支 持 。四 、法 理 进 解（一 ）抽 逃 出 资 的 一 般 概 念 及 表 现 形 式根 据 现 行 公 司 法 及 其 法 理 基 础 ，和 资 本 三 原 则 即 资 本 确 定原 则 、资 本 维 持 原 则 以 及 资 本 不 变 原 则 的 要 求 ，股 东 出 资 构 成的 注 册 资 本 是 公 司 信 誉 及 其 承 担 责 任 的 物 质 基 础 。因 此 ，法 律规 定 公 司 发 起 人 、股 东 出 资 后 ，不 得 抽 回 出 资 。公 司 的 发 起 人 、股 东 在 公 司 成 立 后 ，抽 逃 其 出 资 ，被 认 为 是 对 公 司 债 权 人 、社5会 公 众 和 公 司 登 记 机 关 的 欺 骗 。但 综 观 公 司 法 、公 司 登 记 管 理 条 例 、公 司 注 册 资 本 登 记管 理 规 定 等 法 律 、法 规 和 规 章 ，仅 有 关 于 抽 逃 出 资 行 为 后 果（罚 则 ）的 表 述 ，而 未 给 出 行 为 的 概 念 及 其 模 式 完 整 的 、具 体 化的 陈 述 和 说 明 。究 竟 何 种 行 为 可 以 或 者 应 当 认 定 为 抽 逃 出 资 ？目 前 尚 无 固 定 的 解 释 或 者 操 作 规 范 和 认 定 标 准 。这 一 情 形 也是 造 成 当 前 司 法 实 践 中 理 解 分 歧 和 偏 差 的 主 要 原 因 。根 据 理论 的 一 般 理 解 及 实 践 的 一 般 操 作 ，笔 者 将 抽 逃 出 资 的 一 般 概念 总 结 为 股 东 或 出 资 人 在 公 司 设 立 成 功 以 后 非 法 将 其 所 缴 出资 部 分 或 全 部 暗 中 撤 回 但 仍 保 留 其 原 有 出 资 份 额 及 股 东 身 份的 行 为 。司 法 实 践 中 ，一 般 而 言 ，如 果 在 公 司 验 资 成 立 后