题目：从反垄断角度对我国饮料行业外资并购案例分析摘 要现今，市场经济建设和经济体制改革正在积极向前推进，经济全球化和国际市场一体化也在逐步深化，国际金融危机仍然深不见底，美欧贸易保护主义有所抬头。在这一特殊的国际大背景下，涉及金额高达 24 亿美元的美国可口可乐公司并购我国果汁生产巨头汇源公司一案被中国商务部依据我国反垄断法的相关规定，以“此项集中将对竞争产生不利影响”为由而否决，这也是我国反垄断法去于 2008 年 8 月 1 日实施以来首个没有获得通过的案例。本文结合这一案例，首先对外资并购从正反两个方面分析其对我国经济的影响，然后从反垄断法律相关的问题入手，分析外资并购问题，揭示反垄断法对外资并购的合理性、科学性和复杂性，警示我国应对该问题持理性态度，并提出应对的意见和建议。关键词：外资并购，反垄断法，相关市场正 文一、引言有“经济宪法”之称的反垄断法草案在历经 13 年的立法进程之后，于十届全国人大常委会第二十九次会议表决中，以高票获得通过。我国首部反垄断法于 2008 年 8 月 1 日起正式实施，其目的就是促进公平市场竞争与保护消费者合法权益。反垄断法草案自起草之日起就备受关注，然而关于它的争议也从未间断。涉及金额高达 24 亿美元的美国可口可乐公司并购我国果汁生产巨头汇源公司的经营者集中之申报被中国商务部依据我国反垄断法的相关规定，以“此项集中将对竞争产生不利影响”为由而否决，作为我国反垄断法实施以来首个没有获得通过的案例，一时间，激起了国内外高度关注和广泛舆论。二、文献综述外资并购也称并购投资，是与新建投资相对应的一种投资方式，本质上是企业间的产权交易和控制权的转移 1。外资并购作为并购的一种，它具有并购的基本特点。一方面，外资并购可以对竞争产生正面的影响，例如，并购进入方接管了处于困境中濒临退市企业或者通过和其他国内企业进行合并以形成有效竞争，外资并购也可以挑战地位己确立的国内寡占企业。现任最高人民法院审判员，国家法官学院副院长曹士兵先生在反垄断法研究一文中提到， “从亚当斯密始于今，上下数百年的市场经济反复证明，竞争是最理想的社会资源配置手段，其于市场经济的有效运行中被奉为至上公理 2。 ”然而另一方面，中国商务部研究院跨国公司研究中心主任王志乐教授也在 2008 跨国公司中国报告中指出， “外资并购确实有可能被用来削弱或者限制竞争，外资并购产生经济力量的过度集中，形成垄断化的市场结构 3。 ”造成国有资产、国有品牌流失及企业自主研发能力下降；削弱国家宏观调控的力度，甚至可能危及国家经济安全。因此，我认为，外资并购对我国市场影响具有双重性，我们应当合理规制外资并购，但不禁止外资并购。以积极、开放的心态，正确认识外资并购对中国经济带来的影响，同时，对外资的垄断性并购必须采取有效措施加以防范。此次，商务部禁止可口可乐收购汇源有三条主要理由，第一是提出可口可乐会把在碳酸饮料行业的支配地位传导到果汁行业。我认为这是不成立的。因为果汁行业是属于大饮料行业，除了汇源之外，还有像娃哈哈这样的大企业；第二即便它在碳酸饮料行业形成支配地位，也没有事实证明因为它在碳酸行业的支配地位给消费者造成伤害。很多中国的饮料公司都做过碳酸饮料，消费者并没有因为它一家独大而多付钱。它在碳酸饮料行业的支配地位给消费者造成伤害的事实不存在。商务部的第二条理由是，如果收购成功，可口可乐在果汁市场的控制力会明显增强，其他行业没有能力再进入这一行。我认为也不存在这个问题。中国的果汁行业基本处于低浓度的果汁市场。所以如果要控制的话，它只能够控制中国的果类产品的生产。它只有控制生产，才能控制市场。汇源是制造工厂，可口可乐控制它没有用，因为它不可能控制中国的苹果、橙子。除非有事实证明它会把中国的苹果和橙子全部收购掉。而其他企业有没有能力进入这一行业，更不是由可口可乐是否可以收购汇源果汁而定的，只与你拿不拿得到原果有关。而中国的农产品实在太多了，想要垄断所有的原果市场基本是不可能的。第三，如果收购成功会挤压中小企业的生存空间。这个我认为也是无稽之谈。因为现在汇源在纯果汁市场的占有比例已经很高。然而现在有没有挤压中小企业的情况？显然是没有的，那为什么可口可乐就一定会挤压中小企业呢？所以综上所述，我认为此次可口可乐收购汇源果汁的垄断嫌疑不成立，我们不能尽凭我们的直觉和臆断做决定，而应该作出更加理性的分析和专业的判断。三、可口可乐收购汇源果汁事件回顾2008 年 9 月 3 日，我国大型果蔬汁生产商中国汇源果汁集团有限公司公布，可口可乐旗下全资附属公司提出以 179.2 亿港元（约 24 亿美元）收购汇源果汁全部已发行股本。交易若能完成，将成为迄今为止我国食品和饮料行业最大的一笔收购案。消息一经公布便立即引起了我国社会的强烈关注。可口可乐宣布收购当天，在香港上市的汇源果汁，股价大涨超过 160%。国内饮料企业、上海美国商会、中国欧盟商会及其他外国投资者也都高度关注这一事件，将其看作是我国首部反垄断法出台后实施外资并购政策的标杆。可口可乐公司自2008 年 9 月 19 日向商务部反垄断局递交申请材料，商务部经过半年的审查之后最终于 2009 年 3 月 18 日正式宣布禁止了这一收购行为。商务部经审查认定，收购完成后，可口可乐可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格，更少种类的产品。此外，还挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。商务部表示，曾与可口可乐就附加限制性条件进行了商谈，要求他们提出可行的解决方案，可口可乐公司也提出了解决方案和修改方案。但是经过评估，商务部认为，修改方案并不能有效减少交易对竞争产生的不利影响。据此，根据反垄断法第28 条，商务部做出禁止此项集中的决定。消息一出，香港上市的汇源果汁，开盘仅 13 分钟就宣告停盘，与去年涨幅超过 160%的结果截然相反。一项针对网友的调查显示，赞同商务部叫停收购的网友占 73%，不赞同的只有 23%。同时有40%以上的网友认为收购被叫停有利汇源公司今后的发展，对汇源是利好，不到30%认为不利。此外，大部分网友认为这一事件不会对外商在中国投资造成影响4。四、外资并购对我国市场影响的双重性商务部依据我国反垄断法 ，以“此项集中将对竞争产生不利影响”为由否决了可口可乐并购汇源果汁，究竟是否利大于弊？（一）外资并购对市场的不利影响20 世纪 90 年代以来，外资以并购方式进入我国己成为外商对华直接投资的重要趋势。人们普遍担心外国企业借助其强有力的资金支持、先进的技术和管理，将轻易战胜国内的竞争对手，在市场上占据垄断地位 5。外资并购逐渐发展起来并呈现出四大特点：一是外资开始谋求绝对的控股地位；二是地区性、行业性、集团性的外资并购已不鲜见；三是外资并购的目标己经逐渐转向国内在本行业内占据龙头地位的企业，在当地或地区内具有影响的企业；四是大的跨国公司已开始参与并购境内企业。统计数据显示，微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率都高达 95%。由此可见，外资并购对我国市场结构有着巨大的影响，确实容易形成市场垄断力量。从长远来看，外资并购行为有可能对我国经济造成负面影响，使我国经济有可能产生对外资的过度依赖。我国国家工商总局 2004 年的在华跨国公司限制竞争行为表现及对策的报告也显示出外资并购的这一负面影响， “目前突出问题是，跨国公司并购对我国市场竞争的影响尚没有引起足够的重视” 6。在手机行业、电脑行业、IA 服务器、网络设备行业、计算机处理器等行业，跨国公司均在我国市场占有绝对垄断地位。在我国轻工、化工、医药、机械、电子等行业，跨国公司子公司的产品已占据我国三分之一以上的市场份额。这不利于国家产业政策的布局，大量外资进入可能会冲击我国的民族工业体系，对我国的产业安全和经济安全构成严重威胁。（二）外资并购对市场的有利影响在看到外资并购不利一面的同时，我们还要看到其优点，权衡利弊，慎让民族情绪泛滥并拒绝民族情绪的主导，这样才能客观对待和理性处置外资并购。博鳌亚洲论坛秘书长龙永图认为，并购并不一定构成行业垄断，并购本身也不会危及行业安全和经济安全，关键是加强审查和监督，而不应该把外资并购视为“毒蛇猛兽” 。1.从宏观看，外资并购后增加了投资，因此有利于改善国内的投资结构，提高生产力水平。从微观看，国内企业大都存在资金短缺问题，外资并购后投入的后续投资在一定程度上能够缓解资本缺乏问题。并且，并购后的外方投资会带来新的技术和管理知识，这有利于促进企业集约化程度的提高，从而提高全要素生产率。此外，外资并购后，企业的股权结构也会做出相应的调整，产权的明晰会带来预算约束的硬化，增加管理人员的努力程度。2.外资并购后，能够通过调整企业的资本存量来提高生产力。这体现在：第一，并购后，企业股权相应得到调整，投资行为更具理性；第二，将外方先进的技术和管理知识与我国的劳动力和资源优势结合起来，能够有效利用企业的闲置资产，并使那些利用不足的资产有选择地退出；第三，利用外资方的技术和品牌效应，把并购企业的产品置于国际价格体系之中，能够使企业的资源配置更加合理；第四，利用外资方的销售网络扩大企业产品的出口，产生规模经济，激励企业使用高质量的投入，提高生产力水平。3.外资并购既可通过直接的示范效应、培训效应、技术转移效应，也可通过技术融合效应来提高我国企业的生产力。随并购而产生的进口贸易给东道国增加了高质量、多品种的中间产品，能直接分享到贸易伙伴国研发投入的成果，进而提高本国的生产力水平；随并购而产生的出口贸易则拓展了销售渠道，增加了被并购企业的出口需求 7。4.外资以独资、合资、并购等多种方式进入我国，外资企业创造了我国约13 的工业产值，提供了全国约 15 的税收，雇佣了 2000 多万员工。中国国家统计局历来把在华外资企业作为我国经济的一部分纳入国家经济统计，外资企业已经深深地融入我国经济。反对可口可乐收购汇源果汁的支持者的一大理由认为，可口可乐收购汇源以后对我国的民族品牌是一大威胁，该品牌可能从此被雪藏。必须指出，对于一些民族品牌纷纷被外资收购的事实本身，我们还需要有一个相对理性与客观的态度。因为并购只是一种正常的资本流动和正常的市场行为。我们还应该理解，这些品牌无论由谁控制，其企业本身还是在我国，依然由大量我国工人与管理人员组织生产与销售，依然为解决我国的就业、促进我国各地区的经济发展作出贡献。同时，我们还需要看到的是，近年来虽然不断有一些“老字号”的民族品牌因为被外资收购逐渐消失了，但其间也不断有一些新的民族品牌在脱颖而出。可以说，民族品牌的消亡与新生，本身就是一个优胜劣汰、传承接力的过程。在这个过程中，虽然夹杂着短暂的阵痛与失意，但只要这个阵痛是为了摆脱此前诸多现实经营难题的困扰，是为了迎接更多健康、合理的经济实体的产生、发展与壮大，那么就是值得的。由以上 4 点可以看出，外资企业作为最具有活力的企业群体，大大加强了我国企业在全球的竞争实力。外资的进入对我国经济的发展产生了诸多有利的影响，总体而言是利大于弊。对外资搞关门主义，以民族主义的外衣采取排斥政策，并不会使国家经济更安全。恰恰相反，对外资越拒绝，国家经济越脆弱 8。五、对汇源并购案的反垄断法分析（一）从对垄断界定标准的角度分析可口可乐并购汇源果汁是否一定会造成行业垄断，抑制竞争的局面？这需要对垄断的定义进行专业的分析，而非凭个人臆断而得。垄断一词源于孟子“必求垄断而登之，以左右望而网市利” ，原指站在市集的高地上操纵贸易，后来泛指把持和独占。垄断是现代社会经济生活中的常态，是市场经济发展的必然产物。美国著名经济学家萨缪尔森就曾说过，垄断只停留在经济上的描述性解释，尚不能精确成一法律概念 9。法学界为了明确垄断的定义做了巨大的努力，涌现了大量的专著和论文。由于看问题的角度和出发点不同，研究出的结论