国际工程分包合同风险性管理在二滩工程实施中的应用摘要：国际工程分包是指国际工程承包商在其从业主承揽到项目后，在其合同实施过程中，将其中的子项目或部分工作内容分包给承包商选择的，或业主或工程师指定的分包商来承担的合同行为。国际工程承包商有多种形式，而以二滩工程I 标（EJV 联营体）方式较为典型。其产生背景也极具代表性。国际工程承包本身就具有风险性，而其分包合同则更是如此。在对国际工程的风险作一简明介绍后，有助于进一步了解分包商可能遇到的风险。国际工程分包合同具有：形式多样、合同管理复杂、涉及面广、争议多等特点。本文在第一章内首先就国际工程承、分包合同的产生、概念及分类作一初步介绍，并且介绍在 FIDIC 条件下各种分包合同的分类及定义。而第二章中，从分包合同中四方关系（业主、工程师、承包商及分包商）分析中，可看出分包合同运作的复杂性。第三章则是通过对 SC/56 分包合同部分条款的浅析可对承包商与分包商的互相关系有一个较全面的了解，这是分包合同实施的关键。由此，本文专辟一章，相应探讨如何在国际工程分包中开展工作的一些想法，其中分包商如何在不利局势下，做到分解、淡化部分合同风险。而在有利的形势下，又如何冷静地判断形势，掌握时机，有效争取最大限度的利益，同时又避免合同中不利因素的影响，是很值得注意及研究的。在此后，简介一些风险处理的方法，同时本人就国际工程施工分包合同与管理提出一些个人具体的看法、感受及体会。第一章 国际工程合同承、分包的产生及概念第一节 国际工程承包的概念及二滩 EJV 产生的背景目前，随着我国工程市场的对外开放，从而使一些国际承包商进入中国工程市场。使某些工程在实施过程中涉及到国外承包商（International Contractor）的跨国商业经营及管理。此类工程则演变成为国际工程项目，并由此也产生了国际工程承包（International Project Contracting） 。国际工程承包是指一国或多国的承包企业（通常称为承包商Contractor）接受外国工程项目筹资建设者（通常称之为业主 Employer）所提出的筹建工程项目的要求与条件，同意自己组织人力、物力、资金等技术承担该工程项目的建设，同时获取相应报酬的一种国际经济合作活动。然而，国际工程项目一般均为大型、复杂性工程，往往涉及多学科、多专业领域。即使一个工程分成几个项目，承包商在中标其中一个项目后，也不可能以大而全的国际商业化集团的形式，组织各方面的专业力量对其中的任何一个环节进行全面承包施工。同时，由于市场竞争日趋激烈（Keep Competition）, 一些工程公司希望通过联合来发挥各自特长（Speciality） ，以提高竞争力。再加上因为工程实施所在国政府（Government of Host Country）以及国际金融机构为了鼓励本国承包商参与投标和承建工程，发展本国经济对其贷款的项目，常给予本国承包商以及当地承包商与外国公司组成的联营体许多优惠(Preferences)。二滩工程 I 标联营体（Ertan Joint Venture）就是在上述背景下产生的。其中，以意大利 IMPEGLO，SPA 为牵头公司，然后由五家公司联合组成，水电八局则作为其中一名合作成员，各成员均承担一定比例的股份额度（Share） 。此联营体是为特定的项目组成的非永久性团体，它负责对二滩工程中的 I 标项目进行投标、承包和实施。其特点与其它联营方式有相似之处，也有所不同。EJV 联营体的主要优点在于：1） 采用联营体的形式可增大融资能力，减轻每家公司的负担，实现以各公司所具备的各种资金、人力及物资设备优势集中化。同时，各公司还可同时承担其它项目的承包或合营。2） 分散风险。国际工程风险因素很多，若由一家公司承担相当危险，所以有必要由联营体来分担风险。3） 弥补技术力量的不足，此点已在前文阐述。 4） 报价可互相检查。提高报价的可靠性，尽可能避免错项、漏项或较大失误。5） 确保工程项目按期完工。由于对联营体合同的共同承担可提高对项目各方面的实施的可靠程度。6） 提高当地施工企业的发展水平。EJV 是一种联合施工型联营体。它由各公司共同制定参加项目的内容，分担的权利、义务、利润和损失。因而合伙人关心的是整个项目的利润或损失以及以此为基础的正确决算。联合施工型联营体的施工是作为一个整体来安排的，用联营体的经费、人员和器材来统一项目实施、订立分包合同和采购合同也以联营体名义签订。合伙人之间按所定的比例进行利润分配或损失分担。这一点是最基本的，也是最重要的义务。由此看出，在联营体由于各公司均为临时合伙者，如果协作不好，则会影响工程实施。若内部分工及职责和权利不明确，或者指导思想不一致，将有可能造成相互间的不利影响。例如：EJV 各成员中，外籍公司可以不考虑与业主及当地政府间的公共关系，而水电八局则必须顾虑此事等。当此类事件在处理过程中，水电八局则需作一定的工作及让步。第二节 国际工程合同分包的产生及分类国际工程承包是工程界中风险性较高的行业，其不仅在于某些招、投标项目规模大或技术性复杂（Large scale or technical complexity） ，更主要在于国际工程要受到复杂的国际国内政治、经济、法律环境、地理气候条件、社会文化差异，乃至于自然灾害等许多因素的影响和制约。再加上市场竞争的日趋激烈，工程承包的平均利润越来越低，而对承包商的要求越来越苛刻，造成风险范围越来越广。因此，承包商为了尽可能地降低工程的承包风险，往往将一些施工风险大、合同风险较大或合同条件规定较为苛刻的工作委托给一些具有专长或专业经验的分包商。通过合理的、适当地项目分包，可以使整个项目运作更为平顺，从而使施工项目在各个环节上能有效地控制成本、进度及质量等关键因素。一些发达国家的承包商在发展中国家承揽到项目后，往往利用自己先进的施工设备和先进的施工技术、一流的工程管理和当地廉价的劳动力来组织施工，在二滩工程 I 标的分包合同中，劳务分包合同占有相当的比例。当然，我所参与的 EJV-SC/56 号分包合同的性质来源与上述情况下产生的人包合同有所不同，待后章节详述。由于上述情况，国际工程合同分包就带着特有的性质应运产生，国际工程合同分包（Sub contracting）是指在国际工程合同的实施过程中，承包商将其合同中的工作或与合同相关的暂定工作的某些特定部分（如某一具体工程项目等）分包给合同中规定的、或承包商选择的、或业主或工程师指定的分包商（Sub contractor）来承担的合同行为。此处所指的分包商可分为主分包商和分分包商。即承包商将其工作任务分解一部分给一级分包商，或一级分包商再将部分工作任务分包给他人，则又构成二级分包商。以此类推，还可分为三级分包商等。国际工程合同分包有分项目发包和分任务发包两种合作形式。分项目发包是指将一个较大的工程项目划分成若干相互独立的子项，分别发包给不同的分包商。分任务发包则是指将一个项目的任务进行分项发包。国际工程合同分包，按服务范围、工料、计价方式等，可分类为：（一）按服务范围分：1、勘察、设计合同；2、工程施工、安装合同等。（二）按工料分：1、工、料、设备全包；2、包工、包设备、不包材料等。（三）按计价方式分为：1） 总价合同：固定总价合同（Fixed LumpSum）可调总价合同（Adjustable Lump Sum）固定工程量总价合同（Lump Sum on firm BOQ）2） 单价合同(Unit Price Contract) 工程量变化过大（15%）可调单价。3） 成本加酬金合同(Cost Plus Fee Contract) 成本加固定费用(Cost Plus Fixed Fee) 成本加百分比酬金(Cost Plus Percentage Fee) 目标成本加奖惩费(Target Estimate with Incentive Fee and Penalty) 保证最高成本加固定酬金(Maximum Cost Plus Fixed Fee with Incentive Fee and Penalty)（四）按取得业主、工程师同意与否分：承包商内部分包（Domestic Subcontract）值得注意的是：如果合同没有特别规定，根据 FIDIC 条款规定，分包合同可分为：1） 承包商内部分包（Domestic Sub Contract）- （FIDIC 4.1） 未经主合同特别约定，也未经业主或工程师特别指定，由承包者自己寻找的劳务供应商或工程材料、设备供应商，不经业主或工程师的特别批准； 未经主合同特别约定，也未经业主或工程师特别指定，由承包商自己找来并经业主或工程师批准实施任何非暂定金额项目施工的分包商。2） 合同或业主、工程师指定分包（No minted Sub Contract）- (FIDIC 59.1) 投标时承包商找的合作伙伴，在主合同中经业主认可作为承包商的分包合伙人； 在主合同中，由业主指定来实施某一非暂定金额项目的分包商； 在主合同中，由业主指定来实施某一暂定金额项目的分包商。 在主合同实施过程中，由业主指定来实施某一暂定金额项目的分包商； 主合同变更过程中，由承包商找来，经业主或工程师批准，实施某一暂定金额项目的分包商。3） “合同变更”性分包(Variation order) 主合同实施过程中，业主或工程师更改主合同约定的任一暂定金额项目的分包商； 主合同实施过程中，业主或工程师命令更换经其批准后，正在实施某一暂定金额项目的分包商。第二章 国际工程分包合同的复杂性及隐含的风险第一节 分包合同中四方关系（业主、工程师、承包商及分包商）谈及分包风险，应从两个方面加以分析；即作为承包商选择分包商有可能出现的风险和作为分包商分包工程时被雇佣的风险。这涉及工程分包中承包商与分包商之间的关系，我认为这是分包合同业 主实施的关键。在叙述分包商与承包商的关系之前，必须先从国际工程合同实施过程中的四方关系开始分析。因为业主、工程师、承包商及分包商是合同产生、实施过程中的当事主体。在 FIDIC 条款条件下，业主、工程师、承包商及分包商的关系网络为直列单线结构（如下图所示）：其中，虽然有“指定分包商”一项，但合同运行中，仍以承包商对“指定分包商”的实施行为负责管理，而只有产生争议时，才使业主有权介入并作一定的处理。但在二滩 EJV（I 标）56 号分包合同运作过程中，四方的组织结构却并非完全是以 FIDIC 条款的定义所设置的。其中二滩监理工程师公司（简称 EEC）带有较为明显的特点。一是在 I 标 EEC 受雇于业主，后来或多或少演变成为了业主的管理职能部门，缺乏独立性。二是 EEC 没有确定费率的权力。三是 EEC作为整个施工过程的监理，对承、分包商之间的纠纷无权干涉。同时，作为 56 号分包商水电八局机电安装处（简称 ECD） ，这一单工 程 师承 包 商分包商 指定分包商位原为业主的金属结构分包商。即：9520 承包商。在二滩工程中，业主（即 Ertan Hydroelectric Development Company）简称：EHDC ，作为工程的开发和组织及管理者。FIDIC 条款的定义中： “业主”指本合同条件第二部分的当事人，以及取得此当事人资格的合法继承人，但（除非承包商同意）不指定此当事人的任何受让人。业主EHDC 承担整个工程的勘设、开发及筹建。并严格按FIDIC 条款承担了“业主 ”定义范畴内的一切义务和责任。这点是十分明确的。然而，在二滩工程中的“工程师”一职是由“二滩监理工程公司”承担的（Ertan Engineer Corporation 简称：EEC） 。它并不完全符合 FIDIC 条款定义的 “工程师” 。目前据了解， “工程师”主要有以下几种原因的组织形式。虽然都受雇于业主，但职责