合同性质概述：认为是民事合同的理由：认为是行政合同的理由：对认为是行政合同的质疑：从多角度对合同性质进行分析：经过分析，不可否认出让合同带有行政成分，出让合同的双重属性带来的问题：化解途径：出让合同的纯化讨论出让合同性质的意义：合同性质概述：为了适应市场经济的发展，我国经济改革的一个重要目标就是，要发挥市场对土地资源配置的基础性作用。土地出让合同的出现，是国有土地使用制度改革的必然产物，国有土地使用制度的改革，给土地行政管理法律关系注入了新的内容；而国有土地使用制度的法律变化，同时标志着国有土地使用权出让这一新型法律行为的产生。对于土地出让合同的性质问题在我国尚未形成定论，学者对其认识不一，产生了很多争议。有学者认为其是民事合同，有学者将其归结为行政合同，还有学者将其定位为经济合同。由此可见，对土地出让合同的性质在学术界众说纷纭，没有定论。对国有土地使用权出让合同（以下简称“出让合同” ）法律性质的认定并不纯粹是一个理论问题，而是直接影响到对合同双方权利义务的解释和认定、适用的法律规则以及纠纷的解决机制等。土地是人类赖以生存的基本条件，也是最为珍贵、不可再生和不可替代的生产资料，因而，对土地利用实行有效的管理，是社会制度下一项重要的行政管理制度。1978 年改革开放以前的计划经济时期，我国的城镇土地实行无偿、无限期使用，完全否定土地的商品属性。1986 年土地管理法出台和国家土地局成立，我国土地进入依法管理的轨道。1990 年， 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例颁布，正式确立了国家城镇土地使用权出让、转让的制度。其中，第八条规定“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。 ”由此，土地使用权出让合同产生。伴随着土地使用权出让的进程，土地使用权出让的法律纠纷也随之而来。在处理土地使用权出让纠纷时，土地使用权出让合同的定性问题备受争议。土地使用权出让合同*到底属于何种性质的合同，成为理论与实践中的新课题。对于国有土地使用权出让合同的性质，我国法律界认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将国有土地使用权出让合同大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院民事案件案由规定( 试行) ，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷。但是，最高人民法院在 2004 年 1 月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知， 国有土地使用权出让合同纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围。合同的性质不同，对应的解决纠纷的措施就会有所不同，理论界及司法实践中对于土地使用权出让合同的法律性质的不同认识，一方面在理论上存在争议，一方面直接导致实践处理上的不同。审判实践中各级法院甚至最高人民法院内部的各审判庭，表现出来的态度并不一致，这也是理论上的争议反映到司法实践中的结果。伴随着房地产业的蓬勃发展，国家土地政策的紧缩与社会对房地产品的大量需求，各种矛盾日益突出。在诸多的矛盾与纠纷之中，涉及国有土地使用权出让合同的纠纷可谓是最突出、最具有代表性的纠纷之一。理论上看，纠纷的司法解决机制的选择往往与纠纷本身的性质密切相关，因而，明确国有土地使用权出让合同的性质是寻求纠纷的司法解决机制的第一步。目前，我国法律对出让合同的性质没有明确规定，法学理论界和司法审判实践中也对出让合同的性质认识并不统一，甚至差异很大。这决定了本文应当首先分析国有土地使用权出让合同的性质。认为是民事合同的理由：1“民事合同说”与“行政合同说”针锋相对，认为出让合同为民事合同。主要理由可归纳为如下几点：（1）在出让合同中，国家是以土地所有人这种民事主体的身份而非主权者的身份与土地使用者签订出让合同，其和受让人之间发生的是平等主体之间的民事法律关系。 （2）1990城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 （以下简称暂行条例 ）第11 条明确规定出让合同的订立要遵循平等、自愿、有偿的原则，这表明合同双方之间是平等的民事主体的关系。 （3）土地出让金并不是管理手段，而是土地使用权的商品价格，其不是由土地管理部门单方决定的，而是双方意思表示一致的结果。 （4）土地管理部门签订出让合同的目的并不是为了实施行政管理，而是为了在土地所有权上设定用益物权，从而实现土地所有权的商品价值。 （5）法律规定以及合同约定的解除合同、违约赔偿等责任方式，均是民事合同的违约责任方式，这也表明出让合同为民事合同。 （6）现行法中对出让合同内容的限制性规定不构成出让合同为行政合同的依据。认为是行政合同的理由：行政合同的定义和特征：行政合同（或曰行政契约）是大陆法系行政法（学）上的一个重要概念，英美法系没有明确的行政合同概念。在我国，由于行政法学起步较晚，人们只是在近年才对行政合同有了初步认识。最早对行政合同做出定义性描述的当首推应松年主编的行政法学教程一书。尽管以后出版的诸多行政法教材对行政合同都有专章介绍，但关于行政合同的定义大同小异。通说认为，行政合同是指行政主体为了执行行政公务，依法与行政相对方协商一致所达成的，明确双方权利义务的协议。 2从定义中我们可以看出，尽管行政合同以私法上的合同形式出现，但行政合同与其他行政行为一样，也是行政主体对社会实施管理的一种手段。但与其他行政行为的区别也是显而易见的：一般行政行为侧重于行政主体的单方意志性，而行政合同则强调双方的合意性。由于行政机关具有双重身份性，即既可以行政主体身份出现，又可以民事主体身份出现，所以要将有些涉及财产权的行政合同与民事合同区别开来，并非容易的事。而要将两种合同正确地区分开来，关键在于准确地理解并把握行政合同的判断标准，也就是区分清行政合同的特征。1宋志红国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨 ，载法学杂志2007 年第 2 期，第 157页；2罗豪才：行政法学 （高教自考指定用书）北京大学出版社 200。年版，第 224 页。作为合同的一种，行政合同首先具有一般合同的特征：作为一种管理手段，行政合同又具有行政行为的一般特征。综合诸多行政法教材的论述，一个行政合同必须同时具有以下几方面特征：第一，主体行政性。即合同当事人中至少有一方为处于管理地位的行政主体。这是行政合同跟民事合同的明显区别之一。根据主体的不同，行政合同又可分为行政主体及其公务员之间订立的内部合同及行政主体与相对人之间订立的外部合同。而关于财产管理方面的外部合同常常与普通的民事合同相混淆，原因之一就在于未能正确识别行政合同的主体行政性，也就是没有区分清行政合同作为行政行为的主体性特征。第二，目的行政性。即订立合同的目的是为了执行特定的行政事务，实施国家的行政管理目标，不是为实现行政目的的合同不是行政合同。行政合同无论是何种内容，都毫不例外地涉及到国家和社会的公共事务，都是为了社会公共利益，如行政主体向企业紧急订货是为了国防、抢险、救灾等。双方权利义务均以此为目的和指向。合同当事人或为实现私人利益而直接参加公务的执行，或合同本身构成执行公务的一种方式。目的行政性是行政合同作为行政行为的本质特征，也是同民事合同的根本区别之所在。第三，内容行政性。即行政合同的内容或标的是行政主体与行政相对人达成的有关行政（法）上的权利义务。行政合同中都包含了当事人为实现公共利益目的而应承担的行政（法）上的义务，不包含行政上权利义务的合同不是行政合同。这是与私法合同相区别的分水岭。正是基于合同内容的行政性，在履行合同过程中国家赋予行政主体诸多行政优益权及行政特权，如对合同履行的监督、指挥权，单方面变更、解除权等。第四，主体合意性即行政合同订立的原则。虽然多是行政主体要求前提下的自然和对等，但仍是双方或多方意思表示一致的产物。主体合意性是行政合同与一般行政行为区分的主要标志所在，尽管这种合意性有时会受到法规和政策的不当干涉。3自 1990 年中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 （以下简称哲行条例发布实施以来，理论界对土地使用权出让合同的法律性质尚有争论，大多数人认为它是一种平等主体之间签订的民事合同，少数人特别是土地管理部门的人则认为它是一种行政合同。持土地使用权出让合同属民事合同观点的人认为，在土地使用权出让法律关系中，国家是以土地所有权人的身份而不是以主权者和社会最高管理者的身份出现，国家与公民、法人的法律地位平等，都是民事权利主体，土地使用权出让合同是按照平等、3刘剑飑国有土地使用权出让合同的法律性质,载法学杂志1995 年第 1 期，30 页；自愿、有偿的民法原则订立的，土地使用权出让完全是一种财产在国家与土地使用者之间的流转。持上述观点的人忽略了土地使用权出让合同所设立的权利义务的性质，土地使用权出让合同是一种行政合同，亦是国家实现其土地管理职能的行政行为，土地使用权出让中的“平等、自愿、有偿”原则也并非是一项民法原则。其根据在于：首先，土地使用权出让合同主体之间存在管理与被管理的关系。城镇土地是国有土地，但国家作为一个抽象的主体，不可能实际参与土地使用权出让合同的订立。根据我国土地使用权有偿出让的立法和实践，土地使用权出让合同由市、县人民政府的土地管理部门代表国家与土地使用者签订，也就是说，出让人必须是土地管理部门，而土地管理部门不属于任何类别的经济组织，它是主管土地事务的专门行政机关。根据国发（1990）31 号国务院批转机构改革办公室对建设部、国家测绘局与国家土地管理局有关职能分工意见的通知的有关规定，土地管理部门不能参与土地经营活动，因此，它所从事的国有土地使用权出让行为不是一种以营利为目的的经营活动，而是代表国家行使土地管理职能。在土地使用权出让过程中，土地管理部门既作为国有土地所有者的代表，处里土地使用权，又代表国家行使国有土地管理职能，对被出让土地的使用实行管理、监督和指导。显然，它与受让方之间存在着管理与被管理的关系，签订合同过程中的“双方主体平等”不能淡化和捧杀这层关系。其次，土地使用权出让合同以实现国家土地政策为最终目的。任何一种民事合同的订立都是为了实现一定的民事利益，而土地使用权出让合同则不然。根据暂行条例第十条规定，在土地使用权出让前，土地管理部门应就出让的地块、用途、使用年限和其他条件，与当地城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟订方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，才能具体实施。为了提高土地利用率，促进土地优化使用，防止炒卖地皮等土地投机行为的出现，在土地使用权出让合同中一般对受让方提交规划设计图纸、施工图纸、工程开工、竣工的期限等均作了详尽的规定，并规定受让方必须对土地进行一定的开发后才能转让其权利。可见土地管理部门作为出让方出让土地使用权并不是出于自身利益的考虑，而是为了提高土地资源的配置效益和经济效益，实现国家土地政策，达到最佳管理的目的。受让方无论是出于何种目的取得土地使用权。客观上都必须服从于实现这一目的的需要。再次，土地使用权出让合同的内容体现了土地管理部门一定的行政管理权力。合同的内容就是合同主体双方依合同规定享有的权利和承担的义务。根据暂行条例的有关规定以及当前土地使用权出让工作的实践，受让方除应按合同规定交付土地使用权出让金外，还应按合同规定的土地使用规则使用土地。土地使用规则是在土地使用权出让之前，土地管理部门会同城市规划等有关部门，在城市总体规划内编制的出让地块的用地条件和方案，一般包括用地的规划设计、城市建设管理、建设管理、市政基础设施等几方面的内容，具体有建筑性质、建筑密度、城市绿化、环保卫生、交通管理、市政设施的保护等，它由土地使用权出让合同加以确认。这种土地使用规则体现了国家对土地使用的行政管理的权力，受让人无权就此问题进行协商，而只能根据合同确定的土地使用规则开发、利用、经营土地，受让人需要改变土地使用规则的，应