1 / 6民法的任督二脉：负担行为与处分行为朱庆育*甲每天上班都要在路过乙的报亭时买一份每份一元的日报。这天，甲把一张 5 元的纸币放在乙的报亭柜台。乙收下后，递给一份日报并找回 4 个 1 元的硬币。存在几项法律行为？又设：（1 ）甲不以现金、而以刷银行借记卡（储蓄卡）的方式支付报款。存在几项法律行为？（2 ）甲不以现金、而以刷银行贷记卡（信用卡）的方式支付报款。存在几项法律行为？ 1德国当代著名法学家雅科布斯（H. H. Jakobs）指出：“ 德国法典编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。 ”2区分物法与债法之后，即有了变动物权的行为（物权行为）与负担债法义务的行为（债权行为）的分离，从中抽象的法律行为概念亦得以成为法典公因式，并因此撑起总则大厦。在此意义上，王泽鉴教授以“任督二脉” 比喻负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为）之区分， 3可谓是形象而精准。然则，应当如何理解负担行为与处分行为之概念？一、概念用法（一）负担行为负担行为系德语 Verpflichtungsgeschfte 的汉译，直译“义务行为”，是使一方相对于他方承担一定行为义务的法律行为。 4该行为义务即给付义务（Leistungspflicht） ，负有给付义务之人则是债务人。因而，负担行为亦称债务行为（schuldliche oder obligatorische Rechtsgeschfte） ，产生的是债法上的法律效果。 5从对方当事人着眼，负担行为亦可定义为创设给付请求权（债权）之行为， 6也许正是在此意义上，民国以来，汉语选择了与“ 物权行为”具有对称美感的“债权行为”作为对译语词。负担行为以契约为原则。单方负担行为较为少见，德国法上，仅包括悬赏广告（Auslobung） 、捐助行为（Stiftungsgeschft ）与遗赠（Vermchtnis）寥寥数种。 7除了民事领域，商事领域亦存在若干单方负担行为，其中尤以票据行为为典型，如汇票的背书、承兑及保证。* 法学博士，中国政法大学副教授1 案例改编自：Rthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16. Aufl., 2009, 16 Rn. 8.2 Horst Heinrich Jakobs，Gibt es den dinglichen Vertrag? SZ 119 (2002), S. 288 f.3 王泽鉴：民法总论 ，北京大学出版社，2009，第 218 页。4 Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 103; Heinz Hbner, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl., 1995, Rn. 626; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, 23 Rn. 31; Detlef Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschftslehre, 2011, 4 Rn. 26; Rthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16. Aufl., 2009, 16 Rn. 9.5 Detlef Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschftslehre, 2011, 4 Rn. 19; Schwab/Lhnig, Einfhrung in das Zivilrecht, 18. Aufl., 2010, Rn. 437.6 Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 448; Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, Rn. 207.7 Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl., 2006, Rn. 72. 2 / 6另外，我国实证法上，一人亦可设立有限公司（公司法第 58 条） ，而设立人有义务在公司设立后履行出资义务、向公司移转相应财产权利（公司法第 28 条第 1 款） 。此一人公司之设立行为当属单方负担行为。除上述少量单方行为外，其余负担行为均为契约，称“债务契约 ”（Schuldvertrge） 。在我国，债务契约最集中规定于合同法 。 合同法所称合同概念虽然未必局限于债法领域， 8但所列举的 15 种有名契约，确然均属负担契约。其中最具说明价值者，系买卖契约。根据合同法之规定，买卖契约所产生的法律效果，是出卖人与买受人各负义务：出卖人负担向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证、并移转标的物所有权的义务（第 135 条） ，买受人则负担向出卖人支付价金的义务（第 159 条） 。另外，债务契约可能是双方互负给付义务的双务契约（gegenseitige Vertrge） ，如买卖契约、租赁契约（ 合同法第 212 条） ，亦可能仅有一方负给付义务的单务契约（einseitig verpflichtende Vertrge） ，如赠与契约（合同法第185 条） 。（二）处分行为处分行为（Verfgungsgeschfte）是直接让与权利（bertragen） 、变更权利内容（inhaltlich verndern） 、设定权利负担（belasten）或废止权利（aufheben）之法律行为。 9需要注意的是，作为处分行为的设定权利“负担”（Belastung）与负担行为之“负担”（Verpflichtung）异其所指，前者是为权利设立物权性负担，如抵押权、质权等他物权，后者则指给付义务。处分行为之处分标的若为物权，即称物权行为（dingliche oder sachenrechtliche Rechtsgeschfte） 。对于物权行为，德国法的典型体现是法典第 873 条（不动产所有权之让与）与 929 条（动产所有权之让与） 。我国物权法第 9 条第 1 款及第 23 条分别对不动产与动产物权的“ 设立、变更、转让和消灭”作有一般性规定，是否如德国法般承认物权行为，则存在不同解释。除物权之外，诸如债权、著作财产权等权利亦得成为处分标的，前者如债权让与（合同法第 79 条） ，后者如著作财产权的让与（著作权法 第 25 条）或出质（著作权法第 26 条、 物权法第 223 条第 5 项）等。可见，处分行为系物权行为之上位概念。不过，德国法上，鉴于物权系处分行为之典型标的，故在非严格意义上，处分行为与物权行为常作同义概念互换使用。 10相应地，其他处分行为则称准物权行为。8 德国民法典将契约（Vertrag）置于“总则” 编，清楚地表明，契约规范通用于法典各编。 民法通则第85 条前句未就其所谓“民事关系”的性质作出界定。通说认为，合同既被规定于“债权” 一节，并且被 84 条规定为债的发生原因，自应限缩解释为债权契约，并由此拒绝物权契约之概念。王家福主编：中国民法学民法债权 ，法律出版社，1991，第 262 页（梁慧星） ；谢怀栻：民法总则讲要 ，北京大学出版社，2007，第150 页。 合同法制定时，直到第 3 次审议稿，第 2 条所定义的合同均是 “设立、变更、终止债权债务关系的协议”，明确将其内容限于债法，但第 4 次即最后一次审议稿将“ 债权债务关系”扩大为“ 民事权利义务关系”。审议之后，除增加一款排除性规定（“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定” ）之外，“民事权利义务关系”之表述未再调整，终成定稿。此时， 民法通则 的体例限制不再成其为理由，并且，根据第 2 款，被排除适用的仅仅是亲属法上的契约而已，物权契约并未受到否认。换言之，从实证法中，不能得出契约（合同）仅仅是债法概念的结论。关于合同法草案的修改与审议情况，可参全国人大法工委民法室编著：中华人民共和国合同法立法资料选 ，法律出版社，1999，第 17-18、25 页。9 Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 450; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 104; Heinz Hbner, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl., 1995, Rn. 631; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, 23 Rn. 35; Detlef Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschftslehre, 2011, 4 Rn. 20; Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, Rn. 208; Rthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16. Aufl., 2009, 16 Rn. 10.10 Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 451; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 104. 3 / 6有如负担行为，处分行为亦以契约为原则。德国法上，单方处分行为只是罕见的例外，基本上只有所有权之抛弃（德国民法典第 959 条）一种。其他无论是不动产物权之让与（德国民法典第 873 条） ，抑或动产物权之让与（德国民法典第 929 条） ，均明确以合意（Einigung）为要。甚至为了贯彻契约原则，债权之抛弃即债务免除，亦被规定为契约（德国民法典第 397 条） 。（三）概念关联负担行为与处分行为未必在任何情况下均相伴而生。概括而言，负担行为与处分行为的关系可能呈三种状态。首先，仅存在负担行为而无处分行为。例如，无偿的保管契约，保管人负有妥善保管并到期归还保管物之义务（合同法第 365 条） ，当中并不存在权利让与、权利内容变更、设定权利负担或权利废止之情形；再如，甲委托乙用自己的设备代为录制电视节目，若为无偿，仅是受任人负有完成委任事务之义务（合同法第 396 条） ，亦无权利被处分。其次，仅存在处分行为而无负担行为。典型者如，抛弃所有权，只存在一个孤立的处分行为。最后，负担行为与处分行为同时存在。 “任督二脉”之意义，集中于这一情形。物权行为理论之所谓分离原则（Trennungsgrundsatz）与抽象原则（Abstraktionsgrundsatz ） ，以同时存在负担行为与处分行为为前提。其中，买卖契约及其履行最具说明价值。买卖双方不仅因为负担行为而互负义务，为了履行义务，还各与对方实施处分行为。其他非典型情形如，赠与系单务契约，仅赠与人负担义务，亦仅赠与人为了履行义务需要处分权利；租赁虽系双务契约，出租人负有义务，却不必实施处分行为，承租人则不仅负有义务，尚须处分权利（支付租金） ；与租赁契约类似的情形尚包括有偿的保管契约（合同法第