关于反不正当竞争法修订的几个问题 李明德 中国社会科学院知识产权中心 摘 要： 按照相关的国际公约, 反不正当竞争法属于知识产权法。与此相应, 我国修订反不正当竞争法, 应当删除与反垄断、与消费者权益保护、与商业贿赂和与技术措施保护有关的条文。在此基础之上, 还应当明确在反不正当竞争法的理论和实践中, 适用制止仿冒等“具体事例”为原则, 而适用关于诚实信用的“一般条款”为例外。我们应当超越德国、美国、日本等国的理论和实践, 站在国际公约的高度上, 修订反不正当竞争法。关键词： 制止不正当竞争; 知识产权; 具体事例; 一般条款; 作者简介：李明德, 中国社会科学院知识产权中心主任, 国家知识产权专家咨询委员会委员Several Problems Concerning the Revision of Anti-Unfair Competition LawLi Mingde Abstract： China is amending the Anti-Unfair Competition Law. According to the international practices, unfair competition law falls into the category of intellectual property law system. Therefore, the stipulations concerning anti-trust law, consumer interest protection, commercial bribery and technical measures should be deleted from Anti-Unfair Competition Law. Meanwhile, it should be made clear that it is a general principle to apply specifi c example, and it is an exception to apply the general clause of honesty and credibility. It is highly recommended to revise the Anti-Unfair Competition Law from the perspective of international treaties.Keyword： protection against unfair competition; intellectual property; specifi c example; general clause; 我国反不正当竞争法于 1993 年 9 月由全国人大常委会通过, 于当年 12 月开始实施。由于这部法律依据与贸易有关的知识产权协议的草案和保护工业产权巴黎公约而制定了知识产权方面的条文, 所以没有在我国加入世界贸易组织之前予以修订。自 2010 年以来, 国家工商行政管理总局及其下属机构“反垄断与反不正当竞争执法局”开始讨论和起草反不正当竞争法的修订。到了 2015 年 12 月, 国家工商行政管理总局向国务院报送了“修订草案送审稿”(以下简称“送审稿”) 。随后, 国务院公开“送审稿”, 经过广泛征求意见和充分讨论, 于 2016 年 11 月通过了反不正当竞争法修订草案 (以下简称“修订草案”) , 并提交全国人大常委会审议。2017 年 2 月, 全国人大常委会第一次审议了“修订草案”。按照惯例, 全国人大常委会将在三次审议之后, 通过反不正当竞争法的修订案。本文将以现行的反不正当竞争法, 结合“送审稿”和“修订草案”, 讨论几个与反不正当竞争法修订相关的问题, 以期引起社会各界和立法部门的关注, 进一步做好反不正当竞争法的修订工作。一、反不正当竞争法属于知识产权法修订反不正当竞争法, 首先应当明确这部法律的性质。目前, 我国的理论界和实务界, 对于反不正当竞争法是否属于知识产权法, 尚未有明确的认识。然而, 无论是依据相关的国际公约, 还是依据从大多数国家的立法, 反不正当竞争法都属于知识产权法, 属于知识产权法律体系的一个组成部分。先来看国际公约。根据 1967 年建立世界知识产权组织公约第 2 条, 知识产权应当包括与以下内容相关的权利, 例如作品、发明、工业品外观设计、商业标识, 以及“对于制止不正当竞争的保护” (protection against unfair competition) 。按照这个定义, “对于制止不正当竞争保护”, 不仅属于知识产权的范畴, 而且与作品、发明、工业品外观设计和商业标识并列, 属于同等受到保护的客体。按照 19 世纪末期和 20 世纪的理论, 知识产权大体划分为两大类, 有关文学艺术作品的“版权”和有关工商业活动的“工业产权”。按照这种划分方式, 制止不正当竞争属于工业产权的范畴。例如, 保护工业产权巴黎公约第 1 条第 2 款规定, “工业产权”的客体包括发明专利、实用新型、外观设计、商品商标、服务商标、商号、货源标记或者原产地标记, 以及制止不正当竞争。至于巴黎公约第 10 条之二则进一步规定, 成员应当确保各成员的国民享有制止不正当竞争的有效保护。同时规定, 工商业活动中违反诚实信用的所有行为, 均构成不正当竞争;成员尤其应当制止仿冒、商业诋毁和虚假宣传等不正当竞争行为。进入 20 世纪 90 年代以后, 又产生了另外一个重要的知识产权国际公约, 即世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议 (以下简称协议) 。同样, 这个以“知识产权”命名的协议, 也在其中规定了对于制止不正当竞争的保护。协议第 2 条第 1 款规定, 全体成员应当遵守巴黎公约1967 年斯德哥尔摩文本第 1 条至 12 条, 以及第 19 条的规定。这样, 协议就将巴黎公约中有关工业产权的规定, 包括其中有关制止不正当竞争的规定, 纳入了自身的范围。在此基础之上, 协议第 39 条又在制止不正当竞争的框架下, 规定了对于商业秘密的保护。根据规定, 成员在依据巴黎公约第 10 条之二, 提供对于制止不正当竞争的有效保护的过程中, 应当提供对于商业秘密的保护。这样, 协议不仅将巴黎公约关于制止不正当竞争的规定纳入了知识产权范围, 而且将商业秘密的保护也纳入了知识产权的范围。再来看一些主要国家的立法。在英美法系国家中, 英国早在 17 世纪初就通过判例确定了制止商标仿冒的规则, 并在此基础之上发展出了“仿冒法”。随着商业模式的变迁, 英国的“仿冒法”不仅包括了制止商业标识的仿冒, 而且包括了制止商业诋毁和虚假宣传, 从而成为了英国的反不正当竞争法。至于美国, 先是继承英国的“仿冒法”制止商业标识的仿冒, 后来则是在“仿冒法”的基础上形成了自身的“反不正当竞争法”。其中, 联邦的反不正当竞争法是兰哈姆法第 43 条第 1 款和第 3 款, 前者规定了制止仿冒、虚假宣传和商业诋毁, 后者规定了制止商业标识的淡化。除此之外, 各州的反不正当竞争法还提供了对于商业秘密和形象权的保护。到了 1995 年, 美国法学会总结联邦和各州的反不正当竞争法, 颁布了反不正当竞争法重述, 系统规定了制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁、淡化, 以及对于商业秘密和形象权的保护。在大陆法系国家, 法国于 1804 年制定了民法典, 并依据其中关于侵权责任法的第 1382 条, 提供了对于制止仿冒的保护。到了 1857 年, 法国还依据第1382 条制定了世界上的第一部注册商标法。至于德国, 则依据其民法典关于侵权责任法的第 826 条, 于 1896 年制定了世界上第一部反不正当竞争法, 列举了误导、贬低、商业诋毁、仿冒和泄露企业秘密等不正当竞争行为。尽管后来德国反不正当竞争法加入了一些有关消费者保护的内容, 但是有关制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取商业秘密的规定, 依然是反不正当竞争法的主体。同属大陆法系的日本, 于 1934 年制定不正当竞争防止法, 依据巴黎公约规定了对于仿冒、商业诋毁的制止。到了 1965 年规定了对于虚假宣传的制止, 1991 年提供了对于商业秘密的保护, 1993 年规定了制止商业标识的淡化和依样模仿。尽管日本的不正当竞争防止法中还有一些其他的内容, 但有关知识产权的规定, 构成了这部法律的主体。我国早在 20 世纪 80 年代末期就开始草拟反不正当竞争法。到了 1992 年 1月, 中美达成第一个知识产权保护谅解备忘录, 我国政府承诺将依据巴黎公约第 10 条之二关于制止不正a 参见建立世界知识产权组织公约第 2 条, 1967 年。b 参见保护工业产权巴黎公约第 2 条和第 10 条之二, 1967 年斯德哥尔摩文本。c 参见与贸易有关的知识产权协议第 2 条和第 39 条。d See Cornish, Llewelin, Intellectual Property:Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 6th edtion, PP 606607, 2007.e See American Law Society:Restatement (Third) of Unfair Competition, 1995.f 参见德国 1896 年反不正当竞争法的相关条文。g参见日本不正当竞争防止法第 2 条。当竞争的规定, 提供对于商业秘密的保护。值得注意的是, 这个谅解备忘录是中美两国依据协议的草案而达成的。与此相应, 中国于 1993 年制定的反不正当竞争法, 不仅达到了巴黎公约关于制止不正当竞争的要求, 而且达到了协议的要求。具体说来, 其中的第 5 条规定了对于仿冒的制止, 第9 条规定了对于虚假宣传的制止, 第 10 条规定了对于商业秘密的保护, 第 14条规定了对于商业诋毁的制止。一般认为, 1993 年的反不正当竞争法的制定, 再加上此前制定的商标法专利法和著作权法, 构成了我国现代的知识产权法律体系。二、反不正当竞争法不是反垄断法反不正当竞争法和反垄断法都是规范市场竞争的法律。不过, 二者在法律性质上则是截然不同的。具体说来, 反不正当竞争法是从制止商业标识的仿冒开始, 逐渐纳入了制止商业诋毁和虚假宣传, 以及对于商业秘密的保护。在发生了仿冒、商业诋毁、虚假宣传或者窃取商业秘密的情况下, 应当是由相关的市场主体自己提起制止不正当竞争的诉求。从这个意义上说, 制止不正当竞争的权利是一种私权, 反不正当竞争法属于私法的范畴。而反垄断法则是应对市场垄断行为而产生的法律, 其目的是拆散横向和纵向的垄断组织, 保障市场有足够的竞争空间。通常, 在出现了横向或者纵向的垄断组织或者联盟的时候, 应当由公权力机构出面, 拆散相应的垄断组织或者联盟, 或者制止相关的垄断行为。从这个意义上说, 制止市场垄断的权力是一种公权力, 反垄断法也属于公法的范畴。反不正当竞争法属于私法的范畴, 反垄断法都属于公法的范畴, 国际上很少有人将二者混同起来。然而在我国, 由于立法上的原因和学说上的原因, 很多人却在相当长的时间里, 将反不正当竞争法与反垄断法混同了起来。先来看立法的原因。根据相关的立法资料, 我国于 1993 年制定反不正当竞争法的时候, 立法者的主要意图是依据巴黎公约和中美第一个知识产权保护谅解备忘录, 纳入制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁、窃取商业秘密的内容。在立法者看来, 当时我国的市场经济尚在发育之中, 还不存在制定反垄断法的必要性。然而在另一方面, 市场竞争中已经出现了一些必须加以规范的垄断行为, 例如公用事业单位排除竞争的行