侵犯承租人优先购买权的购房合同效力分析刘维 浙江省绍兴市中级人民法院 关键词: 承租人优先购买权 物权效力 债权效力 内容提要: 对承租人优先购买权的研究应区分权利性质和权利效力。承租人优先购买权系形成权，视该权利登记与否区别物权效力和债权效力。比较法上，物权效力的优先购买权应类推适用预告登记的效力规则。承租人利益可从预告登记的类推适用和恶意串通规则两条路径进行保护。债权效力的优先购买权无对抗效力，承租人仍可依据现有的关于合法占有的规则受到保护。 一、判决要旨及其评析（一）案情及判决要旨2003 年 10 月 15 日，某酒店将一楼房屋出售给朱某，售价为人民币 516 万元。2003年 12 月 19 日，朱某领取了房屋所有权证。2005 年 1 月 14 日，原酒店一楼房屋承租人冯某以酒店出售该房屋时未尽通知义务，侵害其优先购买权为由向靖江市人民法院起诉，请求确认酒店与朱某之间的售房协议无效。2005 年 4 月 29 日，靖江市人民法院作出（2005）靖民初字第 101 号民事调解书：（1）酒店与朱某于 2003 年 10 月 15 日签订的房屋买卖合同无效；（2）冯某对一楼房屋享有优先购买权。 1朱某与酒店对酒店应赔偿朱某损失之数额未达成一致，2005 年 5 月 12 日朱某向江苏省泰州市中级人民法院起诉，请求酒店赔偿原售价与现市价之间的房屋差价 1500 万元、房租 33 万元及其他损失 280 万元，合计 1813 万元。泰州市中级人民法院认为：依照最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）（以下简称民通意见）第 118 条及中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第 230条的规定，出租人出卖租赁房屋时，均应在出卖前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。作为出租人的酒店未履行通知义务，侵犯了冯某的优先购买权，故房屋买卖合同无效。朱某的赔偿请求均属可得利益的损失，其前提必须建立在合同有效的基础之上，现因房屋买卖合同无效，故不具备适用合同法第 230 条第 1 款的条件，故对朱某的请求不予采纳。 2朱某不服泰州市中级人民法院民事判决向江苏省高级人民法院上诉。江苏省高级人民法院认为：关于上诉人与被上诉人订立的售房合同的效力，如果没有靖江市法院（2005）靖民初字号 101 号民事调解书，售房协议应认定有效。虽然民通意见第 118条规定承租人可以主张出租人与买受人所订房屋合同无效，但从法律规范的效力位阶分析，合同法是法律，民通意见是最高人民法院司法解释，合同法效力当然高于最高人民法院司法解释。故最高人民法院司法解释与合同法规定相冲突时，当然应当适用合同法，而合同法第 230 条并未规定承租人行使优先购买权，出租人与买受人所订合同即无效，因此，第三人行使优先购买权成立，售房协议仅仅相对于第三人无效，并不必然引起上诉人与被上诉人之间的合同无效。原审法院依据民通意见第 118 条认定售房协议无效，不当。 3（二）案件评析江苏省高院认为“售房协议仅仅相对于第三人无效，并不必然引起上诉人与被上诉人之间的合同无效”。该项判词过于抽象与简洁，未能阐明承租人优先购买权的性质以及该权利与合同“相对无效”之间的逻辑推理与法理发现。如何理解售房协议的“相对无效”？长期以来，司法实务对承租人优先购买权纠纷中涉及第三人与出租人之间的合同效力有不同处理意见。民通意见第 118 条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”但 2009 年，最高法院在关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称房屋租赁合同纠纷解释）第 21 条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”易言之，承租人不得以其优先购买权受侵害为由主张出租人与第三人之间的买卖合同无效。民通意见第 118 条因与物权法冲突被最高法院在 2008 年废止，因此，承租人优先购买权纠纷中涉及第三人合同效力的问题应当适用房屋租赁合同纠纷解释第 21条。但是，房屋租赁合同纠纷解释第 21 条较为简单，这种一刀切的做法对承租人、出租人和第三人之间的法律结构考量不甚周全，对承租人利益的保护似有不利。而对该问题的思考则需从承租人优先购买权的性质和效力说起。二、承租人优先购买权的性质优先承买权云者，谓特定人依约定或法律规定，于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。 4在学界，关于优先购买权性质的讨论已久，众说纷纭，大体归纳如下：1、期待权说。该说认为共有人未将其份额转让，则其他共有人所享有的优先购买权尚未现实化，只处于期待状态。 5所谓期待权者，系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。应具备何种取得权利要件之地位，始足构成期待权，应依实质之观点论断之。应予考虑者有二：此种地位是否已受法律之保护；此种地位有否赋予权利性质之必要。 6租赁合同是诺成性合同，承租人优先购买权自租赁合同成立并生效之时产生，仅能于所有人出卖房屋时行使该权利。因此，在租赁合同生效时，优先购买权产生的构成要件即以齐备，难谓其为期待权性质。且于所有人出卖房屋之前，不存在关于保护承租人优先购买权的特别规定；交易上亦无将优先购买权流转之必要，鉴于此，优先购买权之期待权说难以支持。2、债权说。该说认为共有人的优先购买权附随于买卖关系，本质上为债权。 7优先购买权虽因租赁关系而生，但这并不意味着优先购买权的性质由租赁关系决定。倘若优先购买权为债权，承租人得随时请求出租人与其订立买卖契约，而买卖契约是否成立尚有赖于出租人之承诺。这种设计与优先购买权行使的时间条件、保障承租人之立法功能实有未符。故，该说亦难以成立。3、形成权或附条件形成权说。该说认为，优先购买权的行使，得依一方的意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容的契约，而无须出卖人承诺。唯此项形成权附有停止条件，只有义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。 8优先购买权之形成权说，符合其立法宗旨，能够保障承租人的利益，但是此项请求权的行使附有“条件”。需要说明的是，“附条件形成权”之提法本身即含有无法相容之逻辑矛盾，因为形成权本身不得附有条件。但是，形成权以法律为根据，法律规定了特定的事实为其前提条件，这个特定的事实称为“形成原因”。 9因此，承租人优先购买权行使的“条件”实际上是形成权的“形成原因”，非“附条件法律行为”中的“条件”。4、物权取得权说。史尚宽先生认为，于将来一定条件之下，取得不动产物权之权利，有排他性时，为一种物权的取得权。土地法上之先买权皆属之。 10孙宪忠先生也认为，与预登记一样，德国民法中的先买权也是以物权方法对未来物权变动的请求权进行保全的一种法律制度。因优先购买权具有排斥他人的效力，所以它当然是一种物权，但这种物权并不是用益物权，也不是担保物权，而是属于形成权的物权取得权。 11物权取得权是指对无主物取得物权的权利，也就是说，对没有所有人的物可以允许权利人通过司法程序将此物收为己有。物权取得权可以既不属于形成权，也不属于对物的支配权，尽管它是针对物的，并且因为他的“绝对”排他的效力，它和物权很相近，但是它又是明显地不同于物权的一组权利。 12 4、复杂权利说。该说认为优先购买权不仅具有债权效力，也具有物权效力，且有期待权性质。 13该说未能对优先购买权进行精确定性，“复杂权利”一语实在难以令人信服，“概念不清、体系不明，法律制度之性质难以究明，则于解决具体问题，势必疑难丛生，混乱与不确定，将接踵而起矣”。 14（二）总结对优先购买权的认识应区分权利的性质和效力进行，上述关于承租人优先购买权的学说综合了该权利的性质和效力，从不同的角度得出了不同的观点。1、承租人优先购买权的性质。本文认为，优先购买权在性质上系形成权。承租人优先购买权的指向是房屋出租人，承租人在除斥期间内向出租人作出以同等条件购买系争房屋的意思表示时，该意思表示到达出租人一方时买卖合同即为成立。出租人与第三人签订的买卖合同应当作为出租人与承租人之间买卖合同的内容。只有将承租人优先购买权定性为形成权，方能充分保障承租人的权利，“形成原因”是“房屋所有人出卖房屋之时”。承租人优先购买权的行使即应遵循形成权行使规则、受除斥期间之限制。若出租人未依法律规定向承租人作出其将出卖房屋的意思表示，优先购买权作为形成权，承租人得以其受有侵害为由向出租人行使损害损害赔偿权、妨害除去请求权、妨害防止请求权，德国民法典第 823 条第 1 款和第 1004 条第 1 款可作为请求权规范基础。2、承租人优先购买权的效力。在效力上则应分析该权利的公示状态区分债权效力和物权效力。优先购买权在德国被成为先买权。在德国民法及其他法律中，先买权可以分为债权效力的先买权和物权效力的先买权。所谓债权效力的先买权，或称为对人先买权或者人的先买权，指的是合同或者法律规定对出卖人的处分权的限制，出卖人不能将指定标的以同等条件出卖给第三人而只能出卖给权利人，该权利人的权利即债权先买权。 15德国民法典第 463 条规定：“对于某一标的有优先买受的权利的人，一旦义务人和第三人订立关于该标的的买卖合同，就可以行使先买权。”债权效力的先买权仅赋予权利人一个对出卖人的债权请求权。物权先买权，或称为对物先买权或物的先买权。物权先买权，与民法典第 504 条（作者注：现第 463 条）以下所规定之对人的先买权不同，其区别首先在于前者的“物权性”：对人的先买权仅在先买权利人与先买义务人间成立法律关系；而物权先买权为一项物权，故得针对第三人产生效力（民法典第 1098 条第 2 款）。对人的先买权之客体，可以为任何客体（如物或权利）（民法典第 504 条），而物权先买权仅针对土地而成立。 16同时债权先买权和物权先买权的一个重要区别是物权先买权的成立必须符合物权成立的“合意+登记”原则，而债权先买权的成立不必具备这一条件。 17我国各地房屋租赁登记条例一般都有关于房屋租赁合同登记备案的规定，一旦个案中房屋租赁合同登记备案，承租人的优先购买权便具备了对抗第三人的效力，获得了物权效力。若未进行登记，还是应当认为承租人的优先购买权仅具有债权效力，不可对抗第三人。如上海市房屋租赁条例第 15 条规定：“房屋租赁合同及其变更合同由租赁当事人到房屋所在地的区、县房地产登记机构办理登记备案手续。房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人。”三、承租人优先购买权的物权效力（一）预告登记效力的类推适用承租人优先购买权的立法源于一战后的历史背景，民国以来，其规则一直为我所用。因此，比较法观察和研究对于该规则在我国的适用深有法学方法论上的意义。关于物权性先买权的法律效力，德国民法典第 1098 第 2 款规定：“对于第三人，先买权具有旨在保全因行使权利而发生的所有权转让请求权的预告登记的效力。” 18由此可知，物权性先买权的法律效力应类推适用预告登记的法律效力。德国学者鲍尔认为：“对以将来权利变动为内容之请求权，予以物权性担保。在所有人出卖其土地时，先买权人有权要求所有权人，以其与第三人在买卖契约中所约定之相同条件，将土地所有权让与给先买权人；在发生先买权事由后，对第三人来说，先买权人之法律地位，与通过预告登记而被保护者之法律地位相同。” 19 关于预告登记的效力，德国民法典第 883 条第 2 款规定：“在预告登记后就土地或权利所做出的处分，在它会妨害或侵害请求权的限度内不生效力。即使处分以强制执行或假扣押或由支付不能程序中的管理人