建设工程施工合同范本存在的问题与应对措施作者:蔡新华 来源:北大法律信息网 发布日期:2007-08-02 字体： 小 中 大 1999 年 12 月国家建设部和国家工商行政管理局颁布了经重新修订后的建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201） （以下简称“合同范本” ） ，适用于土木工程施工，包括各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装，自颁布 6 年多来已在国内建设工程项目中广泛采用。 合同范本根据我国工程建设的有关法律、法规，立足国内建设工程实际情况，总结已有的建设工程施工的经验教训，前膽性地借鉴了国际上通行的 FIDIC 合同模式，将工程技术、法律、经济、管理等尽可能地结合于一体，在我国建设工程施工领域发挥了非常重要的作用。 但随着 2003 年 7 月 1 日建设工程工程量清单计价规范作为国家标准的颁布实施，2004 年建设工程施工招标投标工程量清单计价的全面推行，合同范本已然存在的问题也越来越突出。特别对于承包商来讲，由于建设工程施工领域已进入买方市场，业主与承包商的经济势力严重不对称，合同范本所存在的问题使得本已弱势的承包商更是雪上加霜。本文拟以我们从事建设工程施工法律服务的经验，结合研读国际上通行的 FIDIC 土木工程施工合同的体会，根据我国现有的法律、法规、规章和地方性法规、规章，从承包商的视角对我国建设工程施工合同中存在的问题做一翻探讨并提出相应的应对措施，期望能对建设工程施工的承包商在使用合同范本时有所助益。 一、合同范本法理不够清晰、概念存在混淆引发的问题 FIDIC 合同集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，融工程技术、法律、经济、管理等于一体，在国际工程承包招标采购方面，是目前世界上运用最广泛、影响最大的国际通用合同之一，并且已成为国际土木建筑行业具有国际权威的标准范本，合同范本借鉴了 FIDIC 合同，对于我国建设工程施工推行建设工程工程量清单计价模式与国际接轨，打下了一定基础，无疑具有积极的意义。 但是在借鉴过程中，合同范本只是尽量做到形似，而忽略了神似，因此随着业主和承包商越来越认真地对待合同，法理不够清晰，合同关键条款概念的混淆就显得非常明显。为此从比较角度，先看 FIDIC1999 年出版的四本合同条件：施工合同条件 、 永久设备、设计与建造合同条件 、EPC 交钥匙项目合同条件和简明合同格式 ，其中第一种是单价合同，第二种和第三种是总价合同，它们本质各异，单独加以规定法理清晰、概念单一、条款相互协调照应、成一有机体系；第四种简明合同格式与前面三种差异很大，特点突出自成体系，因其封面为绿色又称为 FIDIC绿皮书，适用于投资金额相对较小的工程和建筑工程，区别之处是提供了多达五种而不是仅仅一种确定价格的机制：纯包干合同价格附费率表的包干合同价格附工程量表的包干合同价格附工程量表的重新测量合同价格费用补偿形式的合同价格，但由于能与其他条款协调照应，仍然构成一个概念明确、法理清晰的有机体系。再看合同范本 23.2 提供选择的确定价格的机制：固定价格合同可调价格合同成本加酬金，则存在比较严重的问题：如固定价格合同可分为固定总价合同与固定单价合同，前者工程中的主要风险倾向于分配给承包商，后者一般是将风险分配给业主(FIDIC 合同)，但在我国建设工程施工中完全可能分配给承包商( 包工包料)，所以固定价格合同概念并不是一个单一、内在统一的概念，而是一个存在本质冲突、矛盾的、不稳定的概念集合体。 承包商应注意防范合同中有意或无意的“陷井”：在一起工程建设施工合同中，合同范本的专用条款 23.2 约定采用固定单价合同，而在合同协议书合同价款中规定“包工包料” ，因此本质上这是一个总价合同而不是一个单价合同，承包商是不能根据实际完工的工程数量标结算合同价款的；工包死、料包死本质上就是总价合同，当然细致一些，FIDIC简明合同格式中附工程量表的包干合同价格是一个更精确的概念，但显然同附工程量表的重新测量合同价格是两个性质炯然不同的合同，承包商应切记! 二、合同范本条款协调不够、配套规定不足引发的问题 建设工程国（施工）合同是我国合同法规范的有名合同之一，与合同法规范最完整和最为体现合同法一般法理和原则的买卖合同有着重要的区别，当然更不是一种简单的商品买卖合同。建设工程施工合同区别于简单的商品买卖合同的本质特征就是工程中的变更是原则而不是例外：依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，当事人不得擅自变更合同，这是简单的商品买卖合同的特征，但对建设工程施工合同却基本不能适用，在那里工程变更是业主的权利，业主单方就可以发出工程变更令，承包商根据工程变更令进行施工是自己的义务，这是一个协调机制而不是一个协商机制，当然承包商有权利要求经济补偿。 建设工程施工合同的另一个本质特征是风险的不确定性：由于建设工程通常工期较长，工程较复杂并常常涉及变更，期间通货膨胀、物价变动、政府法令等市场或非市场不可控因素都可能发生，对业主或承包商来讲，都可能引发不确定的风险，这种风险有可能大到无论是业主或承包商或者二者共同都无法承受的地步。 因此，不同于简单的商品买卖合同，合同范本不仅仅是在规范业主与承包商之间的权利与义务，更重要的是考虑工程技术的特点，透过法律将工程管理和经济融入其中，背后体现的是一种如何分配风险的哲学。缺少这种体认，业主和承包商或者他们的律师，在使用合同范本时自然可能使得权利义务的约定支离破碎、逻辑混乱、充满歧义或矛盾；缺少这种体认，合同范本的设计者，带我们进入的是权利义务的密宮，而不是引领我们走出沼泽的指引。 例如固定单价合同，FIDIC 合同的风险分配哲学是让承包商承担价上的风险，让业主承担量上的风险，从而合理地分配工程施工中的风险；反观我国一些建设工程施工合同，合同范本中的专用条款 23.2 规定是固定单价合同，合同协议书规定是包工包料，并且专用条款 23.2 中规定合同的通货膨胀、物价变动风险全部由承包商承担，考虑到建设工程施工买方市场，这种合同无疑是“逼良为娼” ，承包商低价中标就是一个赌字，赌业主的工程变更和物价不涨，如果工程没有变更、再遇物价上涨，那承包商就是两个字：壮烈。最后可能是两败俱伤。 当然很多问题的根源在于缺乏对合同范本的基本理解和认识：如果明确合同价款是固定单价合同，一般地理解应是工程数量应按实测计算，但合同范本似乎不能给我们如此信心。合同范本中工程量的确认 25 并未明确或提供指引，告诉承包商被确认的工程量的性质，从工程款（进度款）支付 26 中，仅能得出结论的是：确立进度款支付的依据，但不能肯定是最终的工程款支付的依据。显然合同范本缺乏与固定单价合同协调的“计量与估价“条款，业主和承包商的签约实践亦证明此：在合同范本的专用条款 23.2 中明确规定固定单价合同，在合同协议书中又明确包工包料，根本上就属于附工程量表的包干合同价格。这既是由于基本概念的混淆亦是条款协调不够造成的：试想如果有对应协调的“计量与估价“条款，业主肯定会意识到固定单价合同会引发承包商的混乱，而如果投标规定是固定单价合同，合同协议书又签成包工包料，承包商肯定会提出异议。合同范本条款协调不够也造成业主和承包商对权利与义务分界线的混乱。 合同范本于 1999 年 12 月颁布， 建设工程工程量清单计价规范于2003 年 7 月 1 日颁布实施，应该说合同范本的配套规定是补上的，曾经先天不足。计价规范是个配套规范，但如何配套本身并未说明，所以各地进一步出台了计价规范的试行办法，进行配套的配套，如 2004 年 7 月 1 日施行的四川省建设工程工程量清单计价管理试行办法 ，明确工程量清单计价是一种计价方法，并未明确对价格的机制“合同价款”条款发挥作用，因此计价规范试行办法仅是与国际接轨的一种过渡形式，与 FIDIC 要义差距甚远。因此，如果合同签订时约定的是合同范本中的固定单价合同，则结算时首先应考虑的是按合同约定，即如果合同协议书约定包工包料，那显然不能按竣工图、现场实际情况按实重新计算工程量，除非承包商发现实际发生的工程量与工程量清单提供的工程量不同，并依合同范本约定程序取得业主签证同意变更，这时结算才可根据实际发生的工程量进行调整。 因此，承包商在签订合同时特别要注意对合同范本基本条款的理解，注意与相应的条款协调，注意配套规定的适用范围，如果存在疑义应在专用条款部分或合同协议书中予以明确，以免造成无谓的争执。 三、合同范本条款和其他合同文件及法律法规条款相互关系引发的问题 英美法系强调合同的神圣性，通常当事人的约定高于一切，双方必须遵循，因此，英美人士签订的合同通常非常细致、具体甚至到了烦琐的地步；大陆法系特别是我国强调制定法的祟高地位，当事人违反法律和行政法规的强制性规定订立的合同无效，但实践中当事人违反行政规章和地方性法规也会引发争议，使合同的效力大打折扣，而我国存在大量这样的行政规章和地方性法规，加上事实上建设工程施工合同并不是一个合同而是由一系列的合同文件组成，具体由合同范本通用条款 2 规定：本合同协议书本合同专用条款本合同通用条款标准、规范及有关技术文件工程报价单或预算书图纸，因此合同范本条款和其他合同文件及法律法规条款之间可能会出现矛盾或二义性，就给承包人带来风险。 例如，某承包商中标承建一厂房的土建、安装、装饰工程。业主和承包商共同选用 1999 版合同范本。在合同范本专用条款 23.2 中约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款包括的风险范围：合同价格即为招投标中的中标价格，竣工工程量按实结算，以业主委托有审价资质的单位提交审计报告审计为准；在合同协议书第五条约定：合同价款金额2320 万元。工程竣工后，承包商根据“竣工工程量按实结算”之约定，编制并向审价单位提交竣工结算报告，但在审价过程中，业主和承包商该合同是总价包干合同还是单价包干合同产生争议：业主认为，本合同价款采用固定价格合同方式确定，故本合同应认定为总价包干合同；承包商认为，双方约定的是竣工工程量按实结算，故本合同应认定为单价包干合同。 双方之所以发生分歧，是因为合同范本通用条款 23.2 约定的三种合同价款确定方式：固定价格、可调价格、工程成本加酬金确定的价格系采用了不同的分类标准。固定价格、可调价格仅考虑了价的因素，工程成本加酬金确定的价格却不但考虑了价的因素，而且考虑了量的因素。因固定价格合同仅考虑了价的因素，故业主和承包商对工程量的不同约定决定了合同的不同类型：如果双方约定在图纸不变的情况下，工程量不作调整，则合同应为总价包干合同，否则应为单价包干合同。 因此，承包商应投入足够的技术力量对合同各组成文件进行前后对照、逐条逐字详细分析检查。特别是承包商应知道：根据合同范本业主与承包商有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分，在不违反法律和行政法规的强制性规定的情况下，这些变更的协议或文件效力高于其他合同文件，签署在后的协议或文件效力高于签署在先的。这就要求承包商在建设工程施工的整个过程中，即使是在工程施工后期也要非常慎重地对待与业主签署的任何书面的东西，力求避免组成合同的文件之间潜在的矛盾或不一致，谨防因疏忽造成签署的文件出现与早期文件相悖的不利于自己的内容，使承包商原先已争取到的有利条款前功尽弃。 四、合同范本中固定总价合同引发的问题 固定价格合同可能是固定总价合同，也可能是固定单价合同，然而我们在前面已经说明，结合合同协议书的约定，一些固定单价合同事实上可能更应该归属于固定总价合同。 固定总价合同，俗称“一口价合同” 、 “包死价合同” 。所谓“固定” ，是指这种合同价款一经约定，除双方合同约定风险范围以外的，在专用条款内约定调整外，一律不调整。所谓“总价” ，是指整个合同的价款。固定总价是工程中业主与承包商的确定合同价格的三种合同价格方式之一，而固定总价合同也是目前建设工程施工中