鼎煌木业公司与中建三局装饰公司施工合同纠纷案施工企业如何防范与化解工程转包的法律风险【要点提示】工程转包为法律所禁止，但实践中仍屡见不鲜。本文以一起因工程转包引起的施工合同工程款纠纷案为例，探讨了律师如何代理该类案件，以及施工企业应该如何防范与化解工程转包所带来的法律风险。一、基本案情2009 年 7 月初，浙江龙禧投资集团有限公司（下称“龙禧公司” ）作为发包人与中建三局装饰有限公司（下称“中建三局” ）签订建设工程施工合同一份，约定龙禧公司将坐落于杭州市滨江区内的福朋酒店 2 号楼装饰及机电安装工程发包给中建三局，合同价格形式为固定总价，合同价款为 10，459,702元，开工日期为 2009 年 7 月 21 日，竣工日期为 2009 年 10 月 30 日，工期总日历天数为 100 天。2009 年 8 月 20 日，中建三局装饰有限公司上海分公司（下称“中建三局上海分公司” ）与南京昊华建筑装饰有限公司（下称“昊华公司” ）签订分包合同一份，约定将上述装饰及机电安装工程全部承包给昊华公司施工；合同价格形式、合同价款、开工日期、竣工日期、工期均与上述建设工程施工合同中的约定相同，工程款支付方式为中建三局上海分公司收到龙禧公司的相应工程款后再支付给昊华公司，中建三局上海分公司向昊华公司收取竣工结算价 3%的管理费，税金由中建三局上海分公司代扣代缴。2009 年 8 月 21 日，昊华公司与不具备工程专业分包资质的上海鼎煌木业制造有限公司（下称“鼎煌公司” ）签订木饰面、固定家具制作、安装合同一份，约定昊华公司将其承接的上述工程中的木饰面、固定家具的制作、安装工程承包给鼎煌公司。 木饰面、固定家具制作、安装合同还约定了质量验收、工期、价款支付、逾期付款违约金等内容。上述建设工程施工合同 、 分包合同 、 木饰面、固定家具制作、安装合同签订以后，各方按照合同约定进行施工。涉案工程于 2009 年底经竣工验收合格后交付给发包人龙禧公司使用。2011 年 1 月，受龙禧公司和中建三局的委托，浙江中商工程咨询有限公司就涉案工程的工程造价出具审定书，认定工程结算价为 12,660,453 元，龙禧公司和中建三局予以认可。2011 年 3 月，昊华公司与鼎煌公司签订结算单，确认双方的工程结算价为 2,511,937.78 元，昊华公司尚欠鼎煌公司 1,711,937.78 元。因昊华公司迟迟不支付工程欠款，2013 年 8 月，鼎煌公司向上海市嘉定区人民法院提起诉讼，请求昊华公司支付工程款及利息，并要求中建三局上海分公司、中建三局、龙禧公司承担连带责任。2013 年 10 月，中建三局、中建三局上海分公司委托上海建领城达律师事务所的周吉高律师、杨德广律师作为该案的诉讼代理人，以抗辩原告鼎煌公司的诉讼请求。二、诉讼策略（一）对案件的法律分析从上述基本案情可知，中建三局上海分公司以中建三局的名义从龙禧公司承接了涉案工程以后，又以分包的名义转包给了昊华公司，昊华公司又将涉案工程中的木饰面、固定家具制作及安装工程分包给了鼎煌公司。因工程转包违法建筑法的强制性规定，所以中建三局上海分公司与昊华签订的分包合同无效；因鼎煌木业不具工程专业分包资质，故昊华公司与鼎煌公司签订的分包合同因违反最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称“施工合同司法解释 ”）第 1 条的规定而无效。尽管转包合同无效，但根据施工合同司法解释第 2 条的规定，昊华公司有权参照合同约定向中建三局上海分公司请求支付工程款；同理，尽管分包合同无效，鼎煌公司作为实际施工人，其有权参照合同约定向昊华公司请求支付工程款。也就是说，鼎煌公司要求昊华公司支付工程款及利息，具有请求权基础。根据施工合同司法解释第 26 条的规定，发包人须在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带责任，因此，鼎煌公司要求龙禧公司承担连带责任，具有请求权基础。但现行法律、行政法规、及施工合同司法解释并未明确转包人是否需要向实际施工人承担连带责任，鼎煌公司要求中建三局、中建三局上海分公司承担连带责任，没有明确的法律依据。（二）应诉抗辩思路1将鼎煌公司要求中建三局、中建三局装饰公司承担连带责任不具有请求权基础，作为首要抗辩理由。通过以上对案件的法律分析可知，原告鼎煌公司要求中建三局、中建三局上海分公司承担连带责任，没有明确的法律依据。因此，代理律师将鼎煌公司要求中建三局、中建三局装饰公司承担连带责任不具有请求权基础，作为首要抗辩理由，在答辩状中首先予以阐明。2为防止审理法院参照适用施工合同司法解释第 26 条的规定，要求转包人在欠付工程款范围内也向实际施工人承担连带责任，及时向审理法院提供中建三局上海分公司不欠付昊华公司支付工程款的证据。尽管原告鼎煌公司要求中建三局、中建三局上海分公司承担连带责任没有明确的法律依据，但中建三局上海分公司仍须及时向审理法院提供中建三局上海分公司不欠付昊华公司支付工程款的证据，以防止审理法院参照适用施工合同司法解释第 26 条的规定，要求转包人在欠付工程款范围内也向实际施工人承担连带责任。三、办案手记（一）案件的争议焦点本案开庭审理之后，经过法庭调查，形成了如下主要争议焦点：（一）根据昊华公司与鼎煌公司签订的结算单，昊华公司尚欠鼎煌公司多少工程款？（二）实际施工人鼎煌公司要求转发包人中建三局、中建三局上海分公司承担连带责任，是否具有请求权基础？亦即是否有法律根据？（三）假设实际施工人鼎煌公司要求转发包人中建三局、中建三局上海分公司承担连带责任具有请求权基础，那么，本案中转发包人承担连带责任的条件是否成就？（二）案件代理过程中遇到的难题律师在本案代理过程中遇到的首要难题便是，就转发包人是否应该向实际施工人承担连带责任这个问题，在相关法律、司法解释、行政法规无具体规定的情况下，案件审理地法院在司法实践中的实际审判思路究竟是怎样的？（三）办案手记为了解决上述遇到的难题，代理律师对上海地区各级法院的相关判例进行了大量的检索，通过对检索到的案例进行的整理分析，得出的结论是，就转发包人是否向实际施工人承担责任这个法律问题，上海各区级基层法院及中级人民法院的在司法实践中的审判思路为：（一）参照适用施工合同司法解释第26 条的规定，将转发包人视作“相对发包人” ，即要求转发包人在欠付转承包人工程款的范围内向实际施工人承担连带责任；（二）转发包人就不欠付转承包人工程款负有举证责任，如其无法证明不欠付，则应承担举证不能的不利后果；（三）上海各级法院认可的转发包人不欠付转承包人工程款的证据形式主要具体包括三种：法院生效判决认定不欠付工程款、转承包人确认转发包人不欠付工程款、转发人与转承包人进行了结算并完成支付。在明确了上海地区的法院就该类案件的审判思路以后，代理律师的工作重点便转移到如何举证证明转发包人不欠付转承包人工程款上了。为此，代理律师协助当事人中建三局、中建三局上海分公司搜集并整理了其向转承包人昊华公司支付工程款的证据。经整理发现，中建三局、中建三局上海分公司不但不欠付工程款，相反已经向昊华公司超额支付了工程款，具体的付款形式主要包括三种：（一）向昊华公司支付工程款；（二）向昊华公司指定的材料商支付工程款；（三）业主方龙禧公司代中建三局、中建三局上海分公司直接向昊华公司支付工程款。其中，第（三）种付款形式是根据中建三局、中建三局上海分公司与业主方龙禧公司签订的结算协议推理得出，中建三局、中建三局上海分公司并不掌握直接证据付款凭证。为了获得这一直接证据，在法庭开庭时，代理律师要求同时作为被告的龙禧公司向法庭提供其向转承包人昊华公司直接支付工程款的证据，龙禧公司为了避免自己承担连带责任，出于自身利益的考虑，积极配合了代理律师的要求，向法庭提交了其向转承包人昊华公司直接支付工程款的直接证据。根据上述代理律师检索整理的上海地区法院的审判思路，法院不会仅仅凭借转发包人提供其向转承包人支付工程款的证据便认定转发包人不欠付工程款，若要认定转发包人不欠付转承包人工程款，这些付款证据还需在开庭时获得转承包人的承认。遗憾的是，本案的被告之一，即转承包人昊华公司，并未参加开庭审理，付款证据获得其承认也就无从谈起。至此，代理律师遇到了代理过程中的最大的难题：转发包人的付款证据不能获得转承包人的承认，法院无法认定转发包人不欠付工程款，因此就会判决转发包人承担连带责任，案件面临着败诉的风险。在这种情况下，代理律师和当事人积极研究对策，分析转承包人不出庭应诉的原因并争取其出庭应诉。经沟通了解和分析得知，转承包人昊华公司之所以不出庭应诉，是由于不出庭应诉对其最有利，因为如果出庭应诉的话，对于转发包人是否不欠付其工程款这一事实，只有两种选择：要么承认，要么不承认。如果承认，将很可能导致业主方及转发包人均不承担连带责任，付款责任由其独自承担，这对昊华公司是不利的；如果不承认，将导致其和转发包人的关系彻底闹僵，转发包人必将起诉其要求返还超额支付的工程款，以后更不可能再有业务合作往来，这也是昊华公司不愿意看到的。通过上述分析可知，转承包人昊华公司不出庭应诉对其最有利，争取其出庭应诉已经不可能，在这种情况下，代理律师只能转换思路，争取获得另一种可以获得法院认可的转发包人不欠付转承包人工程款的证据：结算协议。经中建三局、中建三局上海分公司以放弃追偿超额支付工程款为条件与昊华公司多次进行谈判和协商，最终昊华公司同意与中建三局、中建三局上海分公司签订结算协议，确认中建三局、中建三局上海分公司不欠付其工程款。代理律师将结算协议作为新证据及时提交给了受案法院。四、法院判决及评析（一）法院判决上海市嘉定区人民法院于 2014 年 6 月 30 日作出民事判决，依据中建三局、中建三局上海分公司在庭审中提供的结算协议这一新证据，认定中建三局、中建三局上海分公司不欠付昊华公司工程款，并据此判定中建三局、中建三局上海分公司无需向原告鼎煌公司承担连带责任。（二）对法院判决的评析应当说，就转发包人是否需要向实际施工人承担连带责任这一问题，上海市嘉定区人民法院的判决符合上海地区法院的一贯审判思路，维护了当地法律适用的统一，是正确的判决。五、办案心得（一）律师要善于判例检索，通过研究判例来指导诉讼代理律师在代理诉讼案件的过程中，经常会遇到现行法律法规、司法解释对涉案的法律适用问题没有明确规定的情形，此时，仅仅通过研究法律法规，司法解释等法律规范，可能无法获得准确的答案。在这种情况下，通过检索专业的法律数据库，研究并掌握受案法院对涉案法律适用问题的审判思路，尤为必要。本案中，代理律师通过“北大法宝”等专业法律数据库研究上海地区各级法院的判例，得知上海地区各级法院的审判思路是：转发包人在欠付转承包人工程款范围内向实际施工人承担连带责任，转发包人要承担不欠付工程款的举证责任；法院认可的不欠付工程款的证据形式主要有三种：（1）生效判决认定；（2 ）双方签署结算协议；（3）转承包人承认不欠付。在转承包人不出庭应诉、相关付款证据无法获得转承包人承认的情况下，代理律师及时协助当事人（转发包人）与转承包人进行了结算，签署了结算协议，促使不欠付工程款的证据被法院认可，并最终判定转发包人不承担连带责任，从而有效地维护了当事人的合法权益。（二）律师不但要熟知法律法规及最高院司法解释，对各地高院的指导意见也要了解，这样才能办好案件。对于转发包人是否需要向实际施工人承担连带责任这一问题，法律法规及司法解释的相关规定并不明确，各地法院在处理这一问题的审判思路也并不一致。例如，尽管上海地区法院就该问题的审判思路是转发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带责任，但江苏省地区法院就该问题的审判思路就和上海地区法院的审判思路存在明显不同。 江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 （下称“指导意见” ）第 23 条第二款规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和