1 行政诉讼中规范冲突的原因及对策研究 宋建平 刘建农 肖杰近年来，随着我国各种法律、法规、规章的增多,各个不同层级、法域、部门之间的法 律冲突已越来越难以调和，钻法律“空子”打官司，擦“边球”现象也时有报到。而人民 法院在裁判行政案件时，对于发生冲突的法律规范是直接认定和选择适用，还是只能送请 有权机关裁决，我国立法法虽已给出答案，最高法院关于审理行政案件适用法律规 范问题的座谈会纪要 （以下简称纪要 ）也作了相应的规定。但是，由于法律文字本身 的模糊性和立法者的局限性， “无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则， 不能覆盖一切具体案件。 ”1在这种程序性操作和实体性适用法律不统一的情况下，由于 各地情况不一,再加上认识上的不一致，导致各地法院大都制定了行政诉讼案件操作规范和 立案规范，这样引起的后果就不言而喻。因此，本文从行政诉讼中的规范冲突及其原因进 行分析入手，从而找出相应的对策措施，以求得人民法院在具体审判行政案件时的程序性 操作和实体性适用法律尽量和谐统一。 一、行政诉讼中的规范冲突 行政规范冲突是指不同的行政规范文件中行政规范相互矛盾，相互抵触，相互排斥。 而行政诉讼中的规范冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实 有两个或两个以上行政规范作出了不相同的规定，法院适用不同的行政规范就会产生不同 的裁判结果的现象。从我国目前行政诉讼中的规范冲突现状来看，行政规范的冲突大体有 下述几种情况： 1、层级行政诉讼中的规范冲突。层级行政诉讼中的规范冲突是指因各种不同效力等级 的行政诉讼中的行政规范在具体适用时引起的冲突。不同行政诉讼中的规范效力层级的规 范冲突包括两个方面：其一、行政规范冲突，主要包括：行政规范决定与行政命令（令） 的冲突；行政命令（令）与行政决定的冲突；行政决定与行政指示的冲突；行政指 示与行政公告（通告）的冲突；行政公告（通告）与行政通知、通报的冲突；行政通 知、通报与行政批复、函的冲突；行政批复、函与会议纪要的冲突等。其二、行政诉讼 规范冲突，主要包括：行政诉讼法律与司法解释的冲突；联合解释，非司法机关成与 司法解释的冲突；司法解释与实施细则的冲突；实施细则、规定与批复、答复的冲突； 批复、答复与通知、复函的冲突；通知、复函与会议纪要的冲突；上级会议纪要与 下级会议纪要的冲突；上级法院制定的行政诉讼规范与下级法院制定的行政诉讼规范的 冲突；会议纪要与各级法院办案规范的冲突；等等。 2、同级行政诉讼中的规范冲突。同级行政诉讼中的规范冲突是指解决效力层级相同的 行政诉讼中的规范冲突。不同部门、不同地区行政诉讼中的规范冲突包括：行政机关规 章之间的冲突；各地方国家权力机关制定的命令（令） 、决定、指示、公告（通告） 、通 知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要之间的冲突；各地方人民政府出台的规范 性行政规范文件之间的冲突；各民族自治地方自治条例实施细则、单行条例实施细则之 间的冲突；最高法院自己讨论通过的各种“意见” 、 “解释” 、 “解答” 、 “规定” 、 “决定” 、 “办法”之间的冲突；各级人民法院或专门人民法院之间制定发布的为数重多的各类行2 政诉讼规范性文件的冲突。 3、时际和区域行政诉讼中的规范冲突。时际行政诉讼中的规范冲突是指行政诉讼中新 的行政规范与旧的行政规范不一致而引起的冲突。区域行政诉讼中的规范冲突是指在我国 国内同一法域内不同地区的行政诉讼中行政规范之间的冲突。不同时期和不同区域行政诉 讼中的规范冲突主要包括：时际冲突，即新的行政规范与旧的行政规范的冲突；最高法 院不同时期制定的各种“意见” 、 “解释” 、 “解答” 、 “规定” 、 “决定” 、 “办法”之间的冲突； 区域冲突，即同一法域内不同地区的行政诉讼中的规范冲突；也就是各地方性法规、地 方规章、自治条例和单行条例以及行政规范之间的不协调和冲突。部门行政诉讼中的规 范文件与地方行政规范文件的行政规范冲突。包括部门规章与地方性法规的冲突；部门规 章与地方规章的冲突；各地法院行政诉讼规范与当地行政规范的冲突等等。 4、区际和其它行政诉讼中的法律规范冲突。区际冲突，即内地与港、澳、台之间以 及港、澳、台相互之间的行政法律规范冲突；涉外冲突，即国内行政法律规范与国际行 政法律规范的冲突；解释冲突，即司法解释与法律、法规、条例、行政规范的冲突； 特别冲突，即特别行政诉讼中的行政法律规范与普通行政法律规范之间的冲突；其它行 政诉讼中的行政规范的冲突，比如前面提到的象涉及乡镇党委、政府任意免除村委会主任 职务的争议诉讼、涉及村民行使自治权利受到行政处罚的行政诉讼、涉及乡镇政府监督村 民自治权利的行政诉讼等等，有的法院列入受案范围，有的法院认为不应受理，导致行政 诉讼中立案范围上的冲突。 二、行政诉讼中的规范冲突形成原因分析 行政诉讼中的规范冲突是任何一个法律制度发展到一定阶段和程度的必然产物。由于 我国立法和法律解释主体的广泛性、立法和行政以及司法职权的多层次性、法律关系主体 的流动性，特别是各地区的差异性等各种因素，导致我国行政法律规范冲突的原因是多方 面的，产生原因主要有以下几个方面： 1、预防性制度上的局限性，导致监督措施形同虚设。我国立法法虽然为防止下位 法和上位法相冲突在制度层面上作过一些安排。比如备案审查制度。 立法法第 89 条具 体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的 30 日内依照 规定报有关机关备案。其备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查，备案 机关发现下位法有违反上位法规定等情形时，可以依照法定的权限予以改变或者撤销。但 问题是，由于享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“备而 不审现象之普遍”2。同时，由于法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追 究，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不 需要负责的最幸福的工作3” 。因此，备案审查制度并没有成为防止和减少同等效力 的行政规范之间以及下位行政规范和上位法律规范之间发生冲突的保证4。另外，在过去 较长时期内，由于对法规、规章和行政规范未经严格的程序和审查就予以颁布和实施，现 在要想一下子改正，还有待时日，加之对抵触、备案、审查、撤销等实体和程序的界定尚 未立法定位，从而导致对行政规范的监督不得力，有的形同虚设。 2、行政法规解释体制上优越性，导致司法审查和裁判处于依附的处境。在现行的法律 解释体制中，行政法规的解释权属于国务院及其主管部门，地方性法规具体应用问题的解3 释权属于相应的地方政府主管部门，而法律的解释权顺着“法律实施细则实施细则的 解释”的“流向”也进入了政府主管部门的职能范围5 ；另外，根据行政诉讼法第 53 条 规定，法院认为规章之间相互冲突的，法院对其适用并无最终决定权，而是要由最高法院 送请国务院作出解释或裁决。这就使得行政规范在很大程度上优越于司法规范，从而在总 体上消蚀了司法解释权的范围，使司法裁判在很大程度上面临着一种不能不接受既存的行 政解释的状况。而由于行政机关对法律和行政规范的解释一般更注重对公共利益的维护， 同时现实中的部门保护主义和地方保护主义十分严重，这就使得政府及其主管部门的解释 对公民、法人的权益往往重视不够，对个案的解释尤其如此。 “在行政机关与法院之间意见 出现分歧时哪一种解释优先，是一个涉及司法地位和法律解释原则的根本性问题”6，因 此，我们有必要对现行行政法规解释的体制进行必要的反思。 3、司法解释上的多元性和立法性，导致行政诉讼规范越权现象较为严重。在法律存在 漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。但从司法实践来看，我国司法解释体制上 存在的问题主要有以下几点：一是行政诉讼中的司法解释的主体呈现“多元化” 、 “多级制” 的趋势，导致司法解释缺乏规范的制度保障。比如联合解释，非司法机关成为司法解释主 体，使得法定法律解释规则缺位，有权制定司法解释的机关“重制定、轻清理”问题突出。 二是行政诉讼中的司法解释带有浓厚的立法色彩，导致立法机关对司法解释中存在的“越 权”现象熟视无睹。如我国行政诉讼法共 75 条，而最高人民法院的司法解释有 98 条；我 国行政诉讼法中关于证据的规定只有 6 条，而最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定 就有 80 条。这种抽象的解释实际上同立法和立法解释很难区别，许多内容已并非解释，而 是创制规则。因此，这些解释超越了权限范围，将应当制定法律或者补充法律的问题以司 法解释作出，侵犯了全国人大及其常委会的立法权。三是有些司法解释名不副实，也导致 司法解释规定的粗疏现象。按常理来说，能够称之为“司法解释”的，应当是指最高法院 针对审判工作涉及具体应用法律时发现有不明确、不具体的问题时作出的阐释法律的规范 性文件。然而，在相当多的司法解释中，其中真正可以称之为“司法解释”的条款恐怕不 到条文总数的 1/5 ，绝大多数都只能属于办案规则或者实施细则的范畴7。 4、地区的差异性和多层级性，导致行政诉讼中的规范各自为政。一方面，地区之间存 在差异性。我国地域广阔，各个行政区域的物质生活条件不同政治、经济、文化发展不平 衡，地方性行政诉讼规范必然带有地方特征，这样就导致行政诉讼规范、细则和决定之间 往往差别很大。各地方性行政诉讼规范和立案规范以及行政执行规范之间的不协调和冲突， 带来了行政执法和行政审判上的现实冲突。另一方面，职权之间存在多层级性。根据宪法 和地方组织法的规定，国家权力机关、国务院、国务院各部委、省级权力机关和省、自治 区人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的权力机关和人民政府都有权相应地 制定法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方政府规章，这样就导致行政规章制度 存在多层级性。此外，除最高人民法院有权根据法律的授权制定和出台行政法律适用方面 的司法解释外，各级人民法院可以制定出台行政诉讼中的各种程序性规范。由于没有对各 级法院在行政审判中的和序性权力进行明确的划分，即最高法院的司法解释权和地方各级 法院行政诉讼规范制定权的划分，以致在实践中各立其法、各行其事，造成各种行政诉讼 中的规范、细则和办法在内容上重复、冲突、抵触。 4三、解决行政诉讼规范冲突中的对策措施 随着我国依法治国进程的加快，法律规范和宪法规范之间以及各位阶行政规范之间发 生冲突在所难免，而关键是如何建立一种有效的机制以消弭这些冲突、缓和对宪法秩序的 冲击，并保护公民合法正当的权利，维护社会的和谐稳定。 1、修改和完善行政法律。在目前我国设置宪法法院、宪法委员会还不可能的实现情况 下，我们可以分两步走： 其一、修改完善行政诉讼法 。对于作为行政诉讼制度依据的行政诉讼法进行 修改和完善，近几年来已引起法学界和社会高度关注，也成为一个热点问题。几种修改方 案各有长处和缺陷。笔者在此只就行政诉法的修改如何在审查和规范行政规范方面进行探 讨。笔者认为，一是适当扩大对行政规范的审查范围。诉讼范围不仅是现在规定的具体行 政行为，还将包括政府机关的一些抽象行政行为（如“红头文件” ） ，也就是将抽象行政行 为纳入司法审查范围。同时将明确规定具有公共服务性质的组织（如居委会、村委会、足 协等）也可成为行政诉讼的被告方8 。二是扩展行政诉讼的类型。行政诉讼的类型化已经 成为一种世界性现象。比如韩国 1951 年行政诉讼法在历经 1984 年的全面修正以后， 又迎来新一轮的改革，其中首要的改革内容就是扩大并补充行政诉讼的类型，如引进课予 义务诉讼，废止不作为违法确认诉讼，引进预防性不作为诉讼，扩大当事人诉讼的类型， 实现住民诉讼的制度化等9。结合我国行政诉讼制度运行的实际，当下的我国可探讨确立 九类不同的行政诉讼，即：撤销诉讼、规范性文件审查诉讼、确认诉讼、课予义务诉讼10给 付诉讼、行政公益诉讼、机关诉讼、当事