农民自繁自用授权品种繁殖材料行为探讨 摘要：文章以农民自繁自用授权品种繁殖材料行为立法目的为 基点，借鉴国际公约和发达、发展中国家立法之实践，探讨了农 民自繁自用授权品种繁殖材料行为之含义及构成要件。 “农民自繁 自用”行为应当是“农民留种”行为，是指农民在第一次购买受 保护品种繁殖材料后，在其收获的作物中留下再播种用的品种繁 殖材料，品种权人无权干涉。关键词：农民自繁自用；构成要件一、农民自繁自用授权品种繁殖材料行为之立法目的根据植物新品种保护条例第10条规定，农民自繁自用授权 品种繁殖材料行为（以下简称“农民自繁自用” ） ，可以不经品种 权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条 例享有的其他权利。法律要义是“农民自繁自用”不构成对品种 权人品种权的侵犯。但是“农民自繁自用”的涵义是什么，法律 没有明确规定。寻找问题答案应当从其立法目的和相关法律规定 中探寻。第一， “农民自繁自用”立法目的。植物新品种保护法赋予育种 者享有排他的独占权，即任何单位或者个人未经品种权所有人 （以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权 品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复 使用于生产另一品种的繁殖材料。所谓商业目的是指“被控侵权 物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性 的不同是因非遗传变异所致的，一般应当认定被控侵权物属于商 业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料” 。也就是说，任何人生 产或销售的某品种繁殖材料，经鉴定与受保护品种繁殖材料属于 同一品种，即为商业目的生产或销售，品种权人有权禁止。这种 排他的独占权，极大地激发了育种者研发培育新品种的创造性， 同时，促进农业可持续发展。然而，在保护育种者权利的同时， 不可忽视的另一问题就是作为农业生产主体农民的权利保障。众 所周知，由于一些农作物自身的自然属性，其本身可以自我繁殖， “早期农民种植植物品种所需要的繁殖材料都是通过自行留种而 取得，很少有购买种子的情况” 。发展中国家75%的农民有留种进 行再种植的习惯。这种在品种权制度设计之前本应当属于农民的 权利，也就是说基于农业生产习惯而有的权利，不应当被法律规 定而产生的品种权所剥夺。基于此，法律制度设计中体现了对农 民生产习惯的尊重，也就是说“农民自繁自用”制度的设计，其 目的是保护农民因生产习惯而产生的权利，进而平衡品种权人和 农民之间的利益。我国植物新品种保护条例中“农民自繁自 用”之规定的立法目的正是如此。第二，相关法律规定。根据侵犯植物新品种权纠纷的若干规 定第8条规定，以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经 营户接受他人委托代为繁殖侵犯品种权的繁殖材料，不知道代繁 物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人的，不承担赔偿责任。 又根据其第2条规定，被控侵权物的特征、特性与授权品种的特 征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的， 一般应当认定被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的 繁殖材料。从上述规定可以看出，农民未经品种权人许可代繁受 保护品种繁殖材料行为是侵权行为。所以从我国相关法律规定上 看， “农民自繁自用”行为，不可能是擅自繁殖受保护品种繁殖材 料行为，而是基于生产习惯的留种行为。二、upov公约（1978年文本和1991年文本）及世界部分国家 关于“农民自繁自用”的规定及启示第一，upov公约1978年文本和1991年文本关于“农民自繁自 用”的规定。一是upov公约1978年文本没有专门的“农民自繁 自用”条款。不过，关于育种者权利规定中隐含了“农民自繁自 用”内容。该公约第5条规定，以商业销售为目的生产受保护品 种繁殖材料的，应征得育种者同意。也就是说，如果生产受保护 品种繁殖材料不是为了商业销售目的，品种权人无权干涉。由此 推定，如果农民为播种所需而生产受保护品种繁殖材料，将收获 的繁殖材料用于再播种，不构成侵权。可见，upov公约1978年文 本中“农民自繁自用”的范围，远远超出“农民留种”行为，不 考虑农民第一次使用的种子是否具有合法性，农民可以自己制种 自己使用。二是upov公约1991年文本，以非强制性例外形式对 “农民自繁自用”进行了明确规定。该条约第15条第2款规定： “尽管有第14条的规定，各缔约方在合理的范围内，并在保护育 种者合法权益的条件下，仍可以对任何品种的品种权予以限制， 以允许农民在自己的土地上为繁殖的目的使用在其土地上种植受 保护品种收获的产品，或者第14（5） （a）条（i）或（）所指 品种收获的产品。 ”可见，农民为播种而使用受保护品种（包括依 赖性派生品种）的繁殖材料，可以作为特殊权利，品种权人无权 干涉。 “农民自繁自用”表现为农民为播种的留种行为。第二，发达国家和地区关于“农民自繁自用”的规定。一是日 本于1978年颁布种苗法 ，并分别于1982年、1998年、2003 年、2005年进行修订。2005年种茁法与upov公约1991年文 本完全一致。早在1998年修订该法时，关于农民特权的规定，农 民和育种者就持有不同意见。农民认为应当保留原有的内容，即 农民自留受保护品种的繁殖材料用于再播种不侵犯品种权人的权 利。而育种者认为农民特权应当受到一定限制，不是所有为再播 种的留种行为都是合法的。显然，双方争议的焦点不是是否保留 农民特权，而在于其特权是否受到限制。最终结果是综合考虑了 双方的意见，立法中规定了农民特权并规定了例外情况。农民特 权的例外包括两种情况:与品种权人之间有某种协议，即双方可以 约定不享受农民特权的情况；受保护品种属于农林水产省指定的 无性繁殖植物。无性繁殖植物包括23个种和属，其中有22种是 观赏植物，另外一种是蘑菇。二是根据美国1970年颁布的植物 品种保护法第113条规定，储存使用品种权人以耕种为目的的 授权而取得的品种生产的种子、或者来自该品种的种子以及使用 这类储存的种子繁殖作物以供己用、或者依照该条规定提供销售， 非以再生产为目的并在该目的之外的通常渠道内善意销售，使用 权利人以耕种为目的授权而取得的种子或者该类种子生产的后代 种子自繁的种子，均不构成侵权。但若买方将从这类渠道中获得 的种子转入耕种渠道，则应当构成侵权。美国加入1991年upov 公约之后，删除了农民以繁殖为目的的留种贩卖豁免。三是欧盟 于1994年7月颁布了共同体植物品种的保护规则 （eu- ce210094） （1995年4月27日生效）根据欧盟农业的特点， euce210094第14条规定：符合一定条件的小农只能在限定的 21种重要农作物范围内享有自行留种的权利。第三，发展中国家关于“农民自繁自用”的规定。一是1993年 印度农业部起草了植物新品种保护与农民权利法 ，该法经过 1997年、1999年、2000年三次修改，于2001年正式生效。关于 农民免责问题做出如下规定，即除无权出售受保护品种的“有品 牌种子”以外，农民有权以植物新品种保护与农民权利法生 效之前同样的方式储存、使用、播种、补种、交换、共享或出售 其农场生产的种子。 “有品牌种子”是指装在口袋或容器中，并标 明里面装的是受植物品种权保护的种子。二是马来西亚于2004年 颁布了植物新品种保护法 ，该法第31条规定了农民特权，即 农民享有留种、换种、出售所留种子等权利。第四，几点启示。从上述upov公约、发达国家和发展中国家关 于“农民自繁自用”规定上看，具有明显的趋同性。表现在：除 upov公约1978年文本外， “农民自繁自用”的内容就是指“农民 留种”行为，即农民可以自留受保护品种的繁殖材料用于再播种； 对所留种子的销售都有限制性规定，发达国家的态度较强硬，即 不允许销售所留种子的繁殖材料；发展中国家做了限制性规定， 如印度规定对销售“有品牌种子”的繁殖材料不在农民特权之列。 上述趋同性说明，无论发达国家还是发展中国家，关于“农民自 繁自用”的态度都是以尊重农民生产习惯为基点，重在保护育种 者的品种权。农民特权并不能真正使农民获得利益，让农民获得 真正利益的思路应当是鼓励育种者开发出优良品种，政府通过优 惠政策积极推广优良品种的使用，使农民通过使用优良品种而提 高农产品的质量和产量。基于此，我国应当在强化和保护育种者 权利的前提下，在现有规定的基础上，进一步明确“农民自繁自 用”的内容，使其更具有操作性。三、 “农民自繁自用”涵义及构成要件第一，行为主体要件。比照侵犯植物新品种权纠纷的若干规 定第8条规定， “农民自繁自用”中的主体农民，应当是指以农 业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户。我国农村实行 “以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制” ，以户为基本生 产单位从事农业生产。按照土地承包法规定，农户作为承包 方通过与农村集体经济组织签订“农村土地承包合同”获得土地 承包经营权并领取土地承包经营权证书 。所以“以农业或者林 业种植为业的个人、农村承包经营户”应当是持有土地承包经 营权证书或者享有土地承包经营权的农户（实践中有的承包经 营户未持有土地承包经营权证书 ） 。如果农民投资组建农场或 农业公司，该农场或农业公司的留种行为不应当属于“农民特权” 范畴。因为此时的留种对象已不是农民而是企业。第二，行为内容要件。行为内容要件包括两方面内容，一是留 种的前提条件是第一次使用的种子具有合法性。所谓合法性就是 第一次购买的种子是品种权人生产或经品种权人许可生产的种子。 也就是说，如果第一次所购种子是侵犯品种权人权利的种子再留 种法律应当禁止。因为这种情况下的留种行为是侵权行为的延续， 如果作为“农民特权”而不视为侵权行为，会出现立法之矛盾， 同时与建立农民特权和保护育种者权利之立法目的相悖。当然， 农民作为最终消费者在购买种子时，不应当承担使用侵权种子的 法律责任，在该种情况下，农民不承担侵权责任。需要强调的是， 以生产受保护品种为目的，继而留下自己播种所需要的种子行为， 不属于“农民特权”范畴。二是所留种子应当用于播种。农民在 第一次购买新品种后，在所收获的作物中，留下部分受保护品种 繁殖材料的目的是满足下一年的生产用种，而不能进行销售；所 留种子的数量，应当根据承包地数量或参照当地平均承包地数量， 且根据具体品种可以留存的年限予以确定。根据种子生物学特性， “一般大田栽培的种子，由于各种原因，不可避免地会发生混杂 退化”