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身份社会与伦理法律梁治平中国法律与中国社会,这个题目实在是够大的。手头这本瞿同祖的中国法律与中国社会 ,言及自汉至清两千年间法律的演变,是一 部道地的法律史论著。但与同类著作相比,其写法却别具一格。全书共六章,头两章写家族, 接下来两章写阶级,最后,一章写宗教与巫术,一章写中国历史上的礼法之争。表面上看, 这种体例只是几个专题的集合,实际却是作者一番苦心安排,为的是要得出一个合乎逻辑的 结论。 “结论”就写在书后,读者可以自己去看,去评断。这里,我只谈我看到的东西,归 纳起来,有两个命题:第一,中国古代社会是身份社会;第二,中国古代法律是伦理法律。 虽然是两个命题,实际上却分不开。两个方面合起来,就接近了中国古代法的真精神。下面 一并来谈。现代文明社会有普遍之公民权。除极少数例外,所有人到了法定年龄都可以获得公民权, 并不因为他是父或子、官或民而有不同。不过,这只是最近一、二百年的事情,再往前,无 论东方、西方都不是这样,那时,一个人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具 有的身份。换言之,法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务。如果这种情形极 为普遍,构成社会的常态,这种社会就可称之为身份社会。古代中国乃身份社会,而且独具 特色。特色就在“名分”二字。名分这个词自然可以用在社会阶级的领域,但它首先是个伦 常概念,这才是根本。从性质上说,伦常是家庭关系的抽象化;从逻辑上说,它是古代中国 身份社会的起点。瞿同祖先生开篇第一章先谈家族,的确富有深意。古人推重名分,尤重伦常。重视到什么程度呢?父母控告子女,无须举证,子女更无申 辩之权。法律规定:“父母控子,即照所控办理,不必审讯”(清律例二八)。父母的身 份即是最权威的证据,法律只看名分,不问是非。反过来,子女对父母须以恭敬顺从为本, 否则将不容于社会、法律。比如,常人相骂并不为罪,子孙骂父母、祖父母却是犯罪,按唐、 宋、明、清法律当处绞刑。古代法中有关这一类的规定极为琐细缜密,不厌其烦,不惮其详。 原则总是一个:家族高于个人,名分重于责任。由此产生了一些独一无二的制度,真正是具 有中国特色。如容隐,如复仇。孔子云:“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。 ”(论语子路)汉律亲亲得首匿, 就是以此为依据的。宣帝本始四年的诏书曰:“父子之亲,夫妇之道,天性也,虽有祸患犹 蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父 母,皆勿坐;其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请,廷尉以闻。 ”(汉 书宣帝纪)站在皇帝的立场上,竟怂恿臣下互相隐匿罪者,实在是很奇怪的。但是,如 果把这条法律放在中国古代社会的大背景下看,却也合情合理。事情出在标榜以孝治天下的 汉代,更是顺理成章。此后,唐、明、清法律又屡屡扩大容隐范围,把这种精神发扬光大。一般说来,实施容隐原则不啻是对国家利益的损害。但在古代中国,也不尽然。在传统 观念中,家、国相通,君、天,忠、孝相连。治家与治国,道理也都一样。 “其为人也孝悌, 而好犯上者,鲜矣;不好犯上,而好作乱者,未之有也。 ”(论语学而)孔子说这话时 大概还新鲜,后人不断重复之、发挥之、丰富之,把这一类话说得又多又滥,却也足以说明 上述根深蒂固的观念。所以,历代统治者倡导孝道,表彰孝行,不惜屈法伸情,其中,除了 作为社会一般价值观念的反映之外,也不乏利害关系的考虑。但是,家与国的差别毕竟是客 观存在的。因此,想要忠、孝两全的法律就常常进退维谷,无所适从。这方面最典型的例子 怕要算复仇。在国家权力尚未发达的远古社会,基于血亲关系的复仇极为普遍。直到上个世纪,在一 些不甚发达的社会组织里,这种风习依然很盛。如梅里美笔下的科西嘉人,行血族复仇累世 而不休。因此,古代中国保有这种遗风也不足为奇。不过,同是血亲复仇,性质却不尽相同。如果我们仅从人类学角度来观察古代中国的血亲复仇,那将大错而特错。据瞿同祖先生的意 见,至少在西汉末年就已有了禁止血亲复仇的法律。在完备的国家机器产生以后,血亲复仇 便不再是合法的了,这是通例。然而,通例之外又有特例,中国便是。这里的例外并不在于 社会赞许血亲复仇,而在于法律不能无条件地禁止这种行为。东汉以降,历代王朝都明令禁 止复仇,宋以前,处刑也严。宋律已有转变,视之为特殊情形予以考虑。元律认为子报父仇 无罪,这算例外。至于明、清,法律稍加变通,分别情况予以免罪或杖六十的处分。更值得 注意的是,就在法律明令禁止复仇的年代,复仇者也往往会因社会上下一体的普遍同情而得 到赦免。当然,只是在家与国、孝与忠的矛盾还不是绝对不可调和的情况下是这样。否则,又当 别论。据历代法律,凡罪涉谋反、谋叛、谋大逆等直接危及皇权、国家的情事,什么容隐、 子孙不得告父母、子报父仇,都化作乌有,犯者定严惩不贷。本人身首异处也许还算是侥幸, 弄得不好还要株连三族乃至九族。国与家、忠与孝,孰重孰轻,岂非一目了然。其实,法律 规定虽畸轻畸重,甚至截然相反,其内在精神还是基本一致的。说到底还是以纲常名教为归 依。所以,血亲复仇远非上古遗风的简单再现,而是一种文明社会的变种。又所以,法律使 尊者尊,卑者卑,亲者亲,疏者疏,把家的伦常变为国之法律。古人的个人意识不发达,家 的意识却极强烈。哪怕贵为天子,首先也是孙子、儿子、兄弟总之,家族一员。有悖伦 常,即使不受法律处分,一般总是要倒霉的。这并不是说,家是第一的存在,高于一切。实 际上,在古人的观念里,家、国是分不开的。一方面,家的伦常构成名分的基石,另一方面, 君、父、家、国浑然不可分。由伦常推演出各种社会制度,原是中国古代文化特点之一。正 因如此,家族之后再看社会,问题就比较简单明了了。身份社会中人,当具有双重身份,即家族的和社会的,二者通常保持协调。如古代罗马, 家父权盛行时,罗马市民与外邦人界限亦分明。帝国后期,公民权渐至普及,家父权也愈来 愈小。不过,在欧洲历史上,身份主要表现在社会阶级、阶层方面,不象古代中国,以家族 为核心,为起点。在中国古代社会,家族与社会,同样受名分的支配。社会阶级关系虽不似 家族关系那样繁杂,身份制度却同样森严。按瞿同祖先生的划分,社会阶级(或阶层)可分而 为三:贵族官吏、良民、贱民。阶级、阶层的分野乃是文明社会的普遍现象,但在身份社会中,这种分野同时兼有身份 的意义。如近代以前的欧洲和中国。不过,与古代中国这种道德、礼仪之邦相比,欧洲的所 谓“等级森严”实在不算什么。至少,物质享受取决于一个人的消费能力和他的欲望,并不 受身份(法律的和道德的)限制。所以,我们在欧洲历史上屡屡可以看到卑下的资产者成为高 贵的王公贵族的债权人。富、贵的差别不仅存在,且为社会、法律所认可。没有这种传统, 古希腊、罗马平民和近代欧洲资产者的历史都要重写,西方文化也决不会是今天这个样子。 中国古代社会的发展即可为一反证。 新书云:“奇服文章以等上下而差贵贱。是以高下 异,则名号异,则权力异,则事势异,则旗章异,则符瑞异,则礼宠异,则秩禄异,则冠履 异,则衣带异,则环珮异,则车马异,则妻妾异,则泽厚异,则宫室异,则床席异,则器皿 异,则食饮异,则祭祀异,则死丧异。 ”从天子到百姓,中间有无数的级差,表现在日常生 活中,则饮食、衣饰、房舍、舆马、婚仪、丧葬、祭祀等皆有等差,其中,每一项又有许多 细微的差别,如衣饰一项,颜色、质地、皮毛、冠履佩饰都因身份而异。即或是公服朝服, 由于品级不同,冠式、冠饰、服色、花样、腰带、佩绶、朝笏等也各不相同。总之,衣食住 行、婚丧嫁娶,无处不体现出名分的差异。违反了它就是逾制,为国法所不容。当然,如此 琐碎的规定不可能一一见诸法条,法律只明定违制的处分,详细规定则在礼书会典及各朝敕 条例中。礼法结合,这也是极为重要的一个方面。虽然,这类琐细规定实际上未必都能严格 遵行,但从礼法规定本身,不正可以看到体现于名分原则之下的富而且贵的传统吗?古代中 国不曾有类似于古希腊、罗马或欧洲中世纪城市平民那样的社会集团,没有同样的平民与贵族的对抗,更没有由这种对峙中产生的政治、法律和道德意识,都与上述传统有关。它的影 响极为深远,中、西社会发展的差异也可从中得到部分说明。上面说的,偏重于阶级差别在社会生活方面的表现,现在要谈它们法律地位的不同。贵族官吏享有种种特权,这有很古的渊源。 “刑不上大夫” ,这句话已为大家所熟知。但 后人解释颇多歧义。瞿同祖先生有自己的理解,立论有据,成一家言。兹不赘叙。总之, “刑不上大夫”有特定的时代意蕴,虽然不排斥对士大夫的处分,到底出于名分的考虑,强 调的是优遇。而这一点正是古代中国的一贯精神。许多朝代的法律都规定,除非得到皇帝的 许可,司法机构不得擅自逮捕、审问贵族、官吏。涉及诉讼事宜,则不使之与民对质,更不 得强使出庭答辩。即使犯罪,他们也不受刑讯,审问之后,法司亦不得依普通司法程序加以 裁断,须分别依其身份、品级奏请皇帝定夺。至于最后判决的执行,水分更大。贵族官吏通 常可以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑。反映在法律上主要是议、请、官当等制度。历 代关于这方面的规定不胜其多,无法一一列举。这里,有两个问题特别值得注意。第一是 “官”的概念问题。古代所谓官,与其说是一种职位,毋宁说是一种身份。所以,一旦获得 这种身份,就可以享有种种特权。 “他可以不受普通法律的拘束,还可以他的官位去交换他 的罪刑,好像他以私人的奴婢、财产去赎罪一样。 ”(中国法律与中国社会第218页)特 别是,一日为官,只要非因重大过失而革职,即便去职,特权依旧。 “我们或可说在通常情 况之下所丧失的是职而不是官,所以致仕官的生活方式同于现任官,法律上的种种特权亦同 于现任官。 ”(同上)瞿同祖先生的看法是很有见地的。第二,官吏特权可以荫及亲属(无论生 活方式如房舍的多寡或法律地位如犯罪减免),当然,法律对这些人的殊遇是根据官吏本人 的身份、品级以及他们之间亲疏远近的关系来确定的。在一个以家的伦常为核心的身份社会 里,这是必然的结果。这里,社会身份与家族身份交融于一,其出发点还是骨肉慈孝那一套。 在古人的意识里,无论如何也无法把个人从家族当中抽取出来。所以,对荣耀者的推恩和对 犯禁者的株连,一正一反,体现的是同一种精神。一荣俱荣,一损俱损,荣则为裙带,损则 为株连,正反映出根深蒂固的血缘家族意识,有极其深厚的历史、文化基础。由士大夫阶级的种种特权,正可反观庶民乃至贱民的卑下。在古人语汇里,贵贱之分即 可指贵族官吏与民的差别,如果从法律的角度来看,则民有良贱之分。贱民又有若干等级, 最下层的要数“律比畜产” 、 “同于资财”的奴婢了。良、贱之间有种种禁忌,不得逾越。良、 贱相犯,根据双方身份予以加重或减轻处罚。如果良、贱之外还有主奴关系,则愈重或愈轻。 再若主人同时又为官,又要加等。良、贱之间还有一种身份特殊的人,即雇工人。本来,雇 工人各方面都不同于奴婢,但因受雇于人,遂有主、仆之分,因此不得视同良民。雇主与雇 工人之间的纠纷,适用有关主、仆的法律规定。如雇主得因其违反教令而予责罚,不意致死 或过失杀死者皆勿论。这就是名分,到处都可以看到它的幽灵。总之,社会也好,法律也好,一切都围绕着这个“名分” ,它是伦常,是纲常名教,是 富于差别性的礼。所以,社会乃是身份社会,法律乃是伦理法律。又所以,国家与家族,法 律与伦常,经常是混淆不分。其实,又何尝只是法律制度?古代中国有哪一种观念、制度不 曾打上纲常名教的烙印?在某种意义上或许可以说,哲学(本体论、认识论、宇宙论)、宗教、 伦理、法律、医学等许多重要学科都不曾获得纯粹形态或独立地位,而是以一种奇妙的方式 彼此渗透在一起。这种文化一体化的特点决定了中国古代法的研究方式,应该尽可能从总体 入手,在中国文化的总精神中探取法律的精神(否则,难免就事论事,停留于表面的叙述、 说明。时下有些法律史方面的论著、文章之所以予人以枯燥、空泛甚至模式化之感,大多与 此有关)。再者,要说明什么是中国特色,必定要与外国作一番比较,
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