第十一章 共同犯罪 第一节 概念与成立要件 一概念 1二人以上共同故意犯罪（刑法第25条第1款） 2相对于单独犯；大多数罪刑条款针对单独犯的既遂形态制定 3共犯：共同犯罪；共同犯罪人（我国多单指后者） 4第25条第2款：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按 照他们所犯的罪分别处罚。 二构成特征 1主体要件二人以上；人包括自然人和单位 （1）纯粹的自然人共同犯罪：都必须达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力 间接实行犯（单独犯）：达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人教唆和协助未达到 刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人犯罪，则前者是间接实行犯；反过来，未达到刑 事责任年龄、不具有刑事责任能力的人教唆和协助达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力 的人犯罪，仍追究后者的刑事责任（14到16周岁只对8种犯罪承担刑事责任） 不具有特殊身份的人与具有特殊身份的人共同实施犯罪，如贪污犯，前者也可以构成特 定犯罪的主体 （2）纯粹的单位共同犯罪：这里的犯罪是刑法典明确规定的单位能够实施的犯罪 （3）自然人与单位所构成犯罪 2主观要件共同故意（主观合意，即意思联络，而不仅仅是相同的故意） 各行为人通过意思的传递反馈而形成的明知自己在和他人配合共同实施犯罪行为并且明知 双方的共同行为会发生危害社会的结果而希望或放任这一结果发生的一种心理态度。 （）犯意联络：共同犯罪的成立要求必须存在意思联络，即犯罪人在犯罪意思上的互相 沟通。它可能存在于组织犯与实行犯之间，也可能存在于教唆犯与实行犯之间或者帮助犯 与实行犯之间，但不要求所有的共同犯罪人之间都必须存在意思联络。 （）共同认识：认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪；认识自己行为的性质， 并且认识到共同犯罪行为的性质；概括地预见到自己行为引起的结果以及共同犯罪行为 会引起的危害结果。 （）共同意志：共同希望或放任自己的行为和共同犯罪行为会发生危害结果。分为共同 希望，共同放任，希望加放任 3客观要件共同犯罪行为（不仅各行为人的行为都指向同一犯罪，而且要求共同犯罪 人共同配合、共同补充、共同协调形成一个客观的整体） （）表现形式：共同作为；共同不作为；作为、不作为结合 （）行为形态：共同的实行行为；共同预备行为；实行加预备（分工） （）行为类型：实行行为；教唆行为（使对方产生犯罪决意的行为） ；帮助行为（为对方 实施犯罪创造便利条件） ；组织行为（起组织、策划、指挥作用） ；后三个行为围绕实行行 为来服务，结合实行行为体现其犯罪性 （4）共同实施的犯罪是结果犯并发生危害结果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间 都存在因果关系。共同犯罪行为这一整体是危害结果发生的统一的原因，每个共同犯罪人 的行为都是危害结果发生的原因的一部分。 张明楷教授的观点: 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，这表明只有二人以上以相同的故意实施了相同的犯 罪行为，才可能成立共同犯罪。但这并不意味着只有当二人以上的故意内容与行为内容完 全相同时，才能成立共同犯罪。因为许多犯罪之间存在交叉与重叠的关系，如甲罪是乙罪 的一部分，或者甲罪的一部分是乙罪的一部分，这便导致甲罪与乙罪具有部分重合的性质， 而重合的部分本身也是刑法所规定的一种犯罪，这样，即使二人以上分别持甲罪与乙罪的 故意，但他们至少在就重合部分的犯罪具有共同故意与共同行为。既然如此，就应当根据 共同犯罪的成立条件，认定其为共同犯罪。关于共同犯罪的成立范围，应当肯定：只有二人以上就部分犯罪具有共同行为与共同故意，便成立共同犯罪；在成立共同犯罪的前提下， 又存在分别定罪的可能性。 赞成只能就同一犯罪成立共犯的观点，可能过于缩小共同犯罪的成立范围，导致处理上的 不均衡。例如，甲邀约乙为自己的盗窃行为望风；乙同意并按约定前往丙的住宅外望风； 但甲在犯盗窃罪中，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威 胁，乙却对此一无所知。显然，甲的行为构成抢劫罪。按照传统观点，甲与乙不成立共同 犯罪。但如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。可这样 处理的结局是：如果甲在丙家仅实施了盗窃行为，乙属于共犯；而甲现实上在丙家实施了 更为严重的犯罪（事实上乙的望风行为也为甲的抢劫行为起到了促进作用） ，乙反而不是共 犯了。这当然不合理。或许有人为了避免这一不合理现象而认为，对乙的行为可单独认定 为盗窃罪。但将乙作为单独的盗窃犯处理，就要求乙实施了盗窃罪的实行行为，而乙没有 实施任何实行行为。如果采取部分犯罪共同说，那么，甲与乙便在盗窃罪的范围内成立共 同犯罪；既然如此，对乙就必须追究盗窃罪的刑事责任；但由于甲的行为另成立抢劫罪， 故对甲的行为只能认定为抢劫罪。可能有人认为，部分犯罪共同说实际上也是对乙单独定 罪。但根据部分犯罪共同说，将乙的行为认定为盗窃罪，是以乙与甲构成盗窃罪的共犯为 前提的；没有这一前提，便不能认定乙的行为构成盗窃罪。再者，如果对甲、乙完全分别 按抢劫罪与盗窃罪论处，而不考虑其在盗窃罪中的共犯关系，就不可能认定乙为从犯（因 为单独犯罪是无所谓主犯与从犯之分的） ，因而对乙不能从轻、减轻或者免除处罚；按照部 分犯罪共同说，甲与乙在盗窃罪的范围内成立共犯，乙便是盗窃罪的从犯，应当适用刑法 总则有关从犯的规定。 首先可以肯定的是，当两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯罪便存在 重合性质。 （1）因犯罪主体的特别形成的法系竞合：如一般公民甲没有认识到乙是现役军 人，二人在战时共同造谣惑众、动摇军心的，在战时造谣扰乱军心罪（第378条）的范围 内成立共犯；但由于乙是现役军人，对乙应另认定为战时造谣惑众罪（第433条） 。 （2）因 犯罪对象特别而形成的法条竞合：例如，甲声称自己走私普通货物、物品，要求乙为其提 供运输、保管等方便，乙应甲的要求为其走私提供了方便，但实质上甲走私的是文物。由 于乙没有认识到甲走私的是文物，故不能认定乙是走私文物罪的共犯；但甲、乙的行为在 走私普通货物、物品罪的范围内具有重合的性质，故应认定甲、乙在走私普通货物、物品 罪的范围内成立共同犯罪，乙是走私普通货物、物品罪的从犯；由于甲的行为另外触犯了 走私文物罪，故对于甲应认定为走私文物罪。 （3）因犯罪目的特别而形成的法条竞合：如 甲不具有牟利目的、也不知道乙具有牟利目的，而与乙共同传播淫秽物品且情节严重，在 传播淫秽物品罪的范围内存在共同犯罪，乙成立传播淫秽物品罪；由于乙具有牟利目的， 对乙应认定为传播淫秽物品牟利罪。 （4）因犯罪手段特别而形成的法条竞合：如甲以为乙 实施普通诈骗罪而为其提供帮助，事实上乙实施了金融诈骗罪，甲、乙在普通诈骗罪的范 围内存在共犯，但对乙应认定为金融诈骗罪。 （5）因危害结果特别而形成的法条竞合：如 甲帮助司法工作人员乙刑讯逼供，但乙在刑讯逼供过程中致人重伤，甲、乙在刑讯逼供罪 的范围内成立共同犯罪，但由于乙的行为导致他人伤残，对乙应认定为故意伤害罪。 其次，虽然不存在法条竞合关系，但当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比 另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重 合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪。如：生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪， 故意杀人罪与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵妇女罪，绑架罪与非法拘禁罪，抢劫罪与盗 窃罪，等等。 最后，虽然不存在法条竞合关系，两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种 犯罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时，也能够在重合范 围内成立共同犯罪。例如，放火罪与故意毁坏财物罪的同类法益不同，甲以为乙将要犯故 意毁坏财物罪而实施了帮助行为，事实上甲犯了放火罪，乙与甲在故意毁坏财物罪的范围 内成立共同犯罪，但对乙的行为应认定为放火罪。再如，为境外窃取、刺探、收买、非法 提供国家秘密、情报罪（刑法第111条）与非法获取国家秘密罪（刑法第282条）的同类 法益不同，甲不知道乙是为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密，而为乙窃取了国 家秘密，甲与乙在非法获取国家秘密罪的范围内成立共同犯罪，但对乙的行为应认定为为 境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪。三不成立共同犯罪的情况 1共同过失犯罪：二人以上基于共同过失行为实施的犯罪；倒如，过失教唆，过失实行 2单方故意与单方过失共同造成某种危害结果 3故意加无罪过 4两人以上同时或先后实施某种犯罪，但没有犯意联络：同时犯是指二人以上同时以各自 行为侵害同一对象，但彼此之间没有意思联络 5实行过限；超过共同故意的范围的犯罪 6事前未通谋的窝藏、包庇、销赃、窝赃行为 7数人同行，其中有人实施犯罪，有人没有实施犯罪，并且没有实施犯罪的人事前未通谋， 也没有起到任何实际作用，则不构成共同犯罪（助势作用） 【案例分析】： 【案例一】：1998年8月6日，某市博物馆因面临洪水威胁，将部分馆藏文物转移至安全 地点。博物馆工作人员成某和范某等人负责运送，文物搬卸至新地点后，因一时来不及配 备安全保管设施，当晚由成某、范某等人负责看守。当天夜里，成某悄悄潜入一文物临时 堆放房间，窃取了一件馆藏画卷。不料走出房间时，正碰上范某从另一存放文物的房间出 来，并手持一青铜器，二人均吃一惊，十分尴尬，但立刻明白对方也是来盗窃文物，于是 都未出声，相视一笑后各自离开。以后二人均未再提起此事。司法机关对文物失窃进行调 查，在询问他们时，二人均称不知情，后经侦查，案件告破。经有关部门鉴定，青铜器和 画卷各估价约10万余元。 【问题】成某、范某是否成立共同犯罪？ 【案例二】： 1984年8月26日晚，吴平骑自行车窜至他所在的六车间，盗得紫铜240斤，放在自行车 的后架上。此时，王文从四车间偷出黄铜60斤，刚出车间门口，见吴平推自行车过来，就 喊住吴平，把自己偷的铜放在吴平的自行车后架上，二人一起往外运。走出不远，发现执 勤人员，二人将所盗之物抛弃并逃逸。 【问题】：二人是否构成共同犯罪？ 第二节 共同犯罪的形式 概念： 共同犯罪的存在方式、结构状况和共同犯罪之间的结合形态的总称。存在方式：如何形成 结构状况：分工 结合形式；是否有组织 一任意的共同犯罪和必要的共同犯罪（形成形式：以共同犯罪能否依照法律规定任意形 成所作的分类） 1任意的共同犯罪：依照刑法分则的规定能够一人单独实施的犯罪，而由二人共同实施的 犯罪情况 2必要的共同犯罪：二人以上共同故意实施刑法分则规定的必须由数人实施的犯罪 （）聚合性的共同犯罪：以向着同一目标的多数人的共同行为为犯罪构成要件的犯罪。 由首要分子组织、策划、指挥众人（三人以上，骨干分子积极参加）实施的犯罪。 聚众犯罪既包括共同犯罪（刑法第290条） ，也包括单独犯罪（刑法第291条，只处罚首要 分子） （）有组织的共同犯罪（集团的共同犯罪）：在三人以上共同故意实施的具有特定组织 形式的犯罪（简称集团犯罪，三人以上有组织的共同犯罪） ；两种情形，即一般性的集团犯 罪和黑社会性质组织的犯罪 （3）对行性共同犯罪（对向犯）：两人以上的互相对向行为构成的犯罪。在这种犯罪中， 缺少另一方的行为，该种犯罪就不能成立。触犯的罪名可能不同。各自实施自己的犯 罪行为。双方的对向行为互相依存而成立。一方构成犯罪，一方可能不构成犯罪。 3援引法条：任意的共同犯罪是总则共同犯罪的规定和分则条款；必要的共同犯罪是不需 要援引总则共同犯罪的规定，只要直接适用分则条款 二事前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪（以共同犯罪形成的时间所作的分类）1事前通谋的共同犯罪：各共同犯罪人在着手实行犯罪之前已经进行某种程度的合谋策划 （即已形成共同故意）的犯罪 2事中通谋的共同犯罪：各共同犯罪人在着手实行犯罪之前尚未形成共同犯罪的主观联络， 而是在着手实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。就是事中通谋，事后不能构 成共同犯罪 3刑法第310条规定的窝藏、包庇罪，还有第349条的有关规定 三