（0410） 外国民商法复习思考题答案 一、名词解释题 1对价 所谓对价，即约因，就是以自己的诺言去换取对方的诺言；或者说，是为了使对方做 出某些有利于自己的行为而以自己对等的行为来作保证，通常指当事人一方在获得某种利 益时，必须给付对方相应的代价。 2过失责任原则 过失责任原则，是指行为人如果没有尽到法律所规定的应当注意的义务，造成了他人 的损害，侵权行为人必须负担赔偿责任。 3严格责任原则 所谓严格责任原则，是指行为人或行为人所控制的物给第三人造成损害后，不论该行 为人是否有主观上的故意或过失，都必须承担一定的赔偿责任。 4比较过失责任原则 比较过失责任原则，是指在双方当事人都存在过失的前提下，如果仅从起因来判令由 一方承担损害后果是显失公平时，因此必须对事故当事人各方的过失进行比较，依照各自 过失的轻重程度来确定责任的分担。 5要约 一方当事人向另一方当事人提出订立合同的条件。希望对方能完全接受此条件的意思 表示。发出要约的一方称为要约人，受领要约的一方称为受要约人。 6紧急避险 紧急避险是指，为了使本人或者第三人的人身或财产或公共利益免遭正在发生的、实 际存在的危险而不得已采取的一种加害于他人的人身或财产的损害行为。 7正当防卫 为保护自己或他人的人身或财产免受不法侵害而采取的造成侵害人人身或财产损失的 行为。 8别居 别居（separation ） ，又译分居，它是指依照双方协议或法院判决，在不解除婚姻关系 的情况下免除夫妻的同居义务，别居中的夫妻仍然保留因婚姻而产生的部分权利和义务。 9代位继承 代位继承，是指有法定继承权的继承人于继承开始前死亡或丧失继承权时，由其直系 卑血亲取代其继承被继承人的遗产。 10 直接代理 指代理人为本人的利益，以本人名义与第三人进行交易，交易后果直接归属于本人的代 理制度。 11间接代理 代理人为本人的利益开展商事活动，但交易后果间接归属于本人的代理制度，行纪是 间接代理的主要形式。 12特留份 特留份，是对遗嘱自由的一种限制，旨在迫使遗嘱人处分其死后的遗产时，给近亲法 定继承人保留一定的财产，以尽养老育幼的义务。 13地役权以他人土地供自己土地便宜之用的权利称为地役权。 14邻接权 邻接权，亦称作品传播者权。指作品的传播者在传播作品的过程中，对其付出的创造 性劳动依法享有的特定专有权利的统称。 15知识产权 知识产权，是指人们基于自己的智力活动创造的成果和经营活动中的经验、知识的结 晶而依法享有的民事权利。是人类在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动而产生的 一切权利的统称。 16实用新型 所谓实用新型，亦称“小发明” ，是指对产品的形状、构成或其结合提出的适于实用的 新方案。 17外观设计 外观设计，是指对新产品的形状、图案、色彩或者其结构所作出的富有美感并适用于 工业上应用的新设计。 18票据基础关系 是民法调整的授受票据的原因或实质关系，包括原因关系、资金关系和预约关系。 19票据行为 通常所讲的票据行为是以发生票据债权债务关系为意思表示内容的行为，包括发票、 背书、承兑、保证、参加承兑、保付等六种。 20票据的伪造 票据的伪造即以行使票据上权利为目的，假冒他人的名义为票据行为。 21别除权 别除权，是指对破产人的特定财产，不依破产程序而优先就该担保标的受偿的权利。 破产法规定的别除权，实质是为他人对破产人的特定财产所享有的担保物权，而不论该担 保物权人对破产人是否享有债权。 22破产财产 破产宣告时至破产程序终结期间，归破产管理人占有、支配并用于破产分配的破产人 的全部财产的总和。 23破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告时，对破产负有债务，不论其债权同所 负债务的种类是否相同，也不论其债权是否已到清偿期，均有不依破产程序用破产债权抵 销其债务的权利。 24亲等 计算亲属关系亲疏远近的方法，它和亲属的权利义务直接相关，各国法律多以亲等作 为发生特定权利义务关系的依据，它的效力涉及身份和财产方面，有罗马亲等计算法和寺 院亲等计算法。 25承诺 要约相对人以一定的方式表示接受要约的意思表示，可以口头形式、书面形式或一定行 为作出，承诺一经成立，合同便成立。 26法定代理 不依赖本人意愿，而由法律从外部强加给当事人的代理权，其在某种程度上也是一种义 务。 27追索权 追索权是持票人在汇票不获承兑、不获付款或因其他法定原因无从提示承兑或付款时， 在履行了保金手续后，对其前手请求偿还票据金额、利息及其他费用的权利。28永佃权 永佃权是指通过支付佃租在他人土地上耕作或牧畜的权利。获得这种权利者为永佃权人。 二、填空题 1不动产 2英国 3完全保有地产和非完全保有地产 4要约邀请 5间接代理 6大陆法系国家 715 8 法国民法典和德国民法典 9相对记载事项 见票即付 10罗马法 11公平责任原则 1210% 1310 年到 15 年 14罗马亲等计算法 寺院亲等计算法 15欧洲 威尼斯城市共和国 16 “全体特留主义” “各别特留主义 17印刷术 18 “天赋人权” “人格价值观” 19 “作品” “著作” “著作物” 20表演者权、音像制作者权及广播电视组织权 21 “创作主义” “手续主义” 22行政保护、民法保护与刑法保护，对侵权人采取行政处罚或令其承担民事责任和 刑事责任 231474 年 24产品发明；方法发明；改进发明；应用发明 25原因关系、资金关系、预约关系 26单纯性和不可分性 27 陆上商事条例 28信托法是基于主体信托关系发生的；信托关系是由委托人、受托人、受益人三方 面的权利义务关系构成，这种权利义务关系主要是围绕信托财产管理与分配展开，主要发 生在受托人与受益人之间；信托具有特殊的法律效力；信托财产投资具有法定性。 29任何人不得擅自为他人创设债权债务关系；非债之关系当事人不得享有债权承担 债务；债务人只对债权人承担责任；第三人既非债的当事人，即使因其行为造成债务人不 能履行债务的后果，债权人也不得直接向第三人请求损害赔偿。 30涉他契约；附保护第三人作用之契约；第三人侵害债权理论31被代位人于继承开始时死亡或丧失继承权；被代位人必须是法律明确规定可以被代 位继承的人；代位继承人须为被代位人的直系卑血亲；代位人代位继承取得的份额，应为 被代位人应继份。32欺诈；错误；胁迫；虚伪表示；违反法律、公共秩序和善良风俗；缔约主体不合格； 合同形式不合法。331989 年 11 月前 10 10 34票据的伪造 35 钦定大清商律 36绝对责任原则 37法国 38票据基础关系 39德国企业法 40康采恩条款 41英国民商法 42对价制度原理 43 法国民法典 441673 年路易十四时代 45和解制度 三、判断题（正确的打“” ，错误的打“”并改正） 1。 2。 3。 4。 自然人的概念是 18 世纪自然法学派的社会契约论的产物。 5。 6。 7。 8。 德国法律中首先出现康采恩条款的是股份公司法 。 9。 康采恩和职工参与决策制度是企业法理论的两大重要组成部分，是德国企业法的特色。 10。 11。 12。 法国民法典深受罗马法债法体系的影响，不仅未对罗马法上的债的渊源未作改动， 甚至直接沿用罗马法上债之渊源的名称。 13。 法国民法典将债分为因合意而发生的债和非因合意而发生的债。 14。 1474 年，威尼斯城市共和国颁布了世界上第一部“专利法” 。 15。 16。 票据权利包括付款请求权和追索权。 17。 18。 票据种类是票据的绝对必要记载事项。 19。 回头背书即以票据上的发票人、承兑人、付款人、保证人或背书人等票据债务人为被背书人的背书，是一种特殊的背书形式，原票据的债务人因回头背书而成为债权人，此时 票据仍可流通，只是受到一定的限制。 20。 21。 最早利用和解制度弥补破产制度不足的立法，是英国 1883 年的一项立法。 22。 23。 清末仿照西法制定的第一部新法是钦定大清商律 。 24。 25。 26。 27。 邻接权又称为作品传播者权，指作品的传播者在传播作品过程中，对其付出的创造性劳 动依法享有的特定的统称。狭义邻接权即传统邻接权，通常包括表演者权、音像制作者权 及广播电视组织权三类；广义邻接权，指一切传播作品的媒介所享有的专有权。 四、简答题 1现代英美侵权行为法的发展及其启示 答：英美侵权行为法在 20 世纪得到了系统发展，美国侵权行为法的发展尤其引人瞩目， 也基本代表了该领域的发展趋势。 （1）无过失责任（liability without fault）的确立；（2） 严格责任原则适用范围扩大；（3）侵权行为法所保护的权利扩张；（4）以社会责任取代 个人过失及损害赔偿的社会化；（5）侵权行为法领域新概念、新措施不断出现。 2美国商标法的主要特点和内容 答：（1）联邦注册与州注册并存；（2）主簿与副簿分别注册；（3）商标注册有效期 限在 1989 年 11 月前批准的为 20 年，以后的为 10 年，可续展，展期限每次 10 年；（4） 允许商标转让或许可他人使用；（5）商标权终止分三种情形。另外，美国商标法还规定， 获得美国联邦政府专利和商标局批准成为联邦商标持有人享有一定利益。 3现代美国婚姻家庭法的发展 答：（1）男女来等的第一步实现。 （2）离婚理由的标准化、唯一化。 4近代以后英国民商法的发展 答：（1）商业习惯与判例是英国民商法的主要渊源。一方面，同大陆法系国家编纂成 文民商法典不同，英国民商法主要是以商业惯例与判例为基础的。另一方面，在英国，商 法一直被认为在本质上是一般法律之外的国际性法规，只适用于商人（merchants） 。 （2） 民事程序法方面在 19 世纪发展起了商事法庭。由于国际商业大规模集中在英国，从而使英 国成为解决商业争端的中心。这样 1873 年英国制定了司法法 ，对法院组织结构和诉讼 程序进行大规模的改革。1894 年又设立了商事法庭，它是王座法庭的一个分庭，专门管辖 涉及“商业事务”的案件，主要涉及海运、保险、契约诉讼。 5简述侵权行为法的归责原则 答：侵权行为法的归责原则是指在侵权行为法中，确定由哪一方当事人承担侵权责任 的原则。包括：（1）过错责任原则。 （2）无过错责任原则。 （3）公平责任原则。 6大陆法系国家结婚的要件 答：结婚的实质要件：（1）具有结婚的合意。 （2）到达法定婚龄。 （3）未成年人结 婚得法定代理人同意。除了以上实质性条件外，还有法定的禁婚条件，大致有以下几种： 禁止重婚；禁止一定范围内的亲属结婚；禁止患一定疾病的人结婚；监护关系间禁止结婚； 女子待婚期的限制。在大陆法系国家，法律规定结婚必须进行登记，否则婚姻无效。7简述主要大陆法系国家的监护制度 答：（1）德国的监护和保佐。赋予了非婚生子女生母的亲权。青少年事务局担任 公职监护。 （2）法国亲权与监护并存的监护制度。法国监护制度显著的特点是亲权与 监护的并存。 （3）强调公权介入的日本监护制度。日本民法重视公的权力在监护关系调整 中的作用。 （4）俄罗斯狭义监护制度。俄罗斯实行狭义的监护制度，它也是将父母的 亲权和监护权分开规定的 8试论述各国知识产权法中不受专利保护的发明创造。 答：各国立法皆一致规定“与法律、善良风俗、公共秩序、道德和宗教信仰相抵触” 的发明为不受专利权保护的法律创造，但具体存在差异，可从以下主题不同态度理解：1、 对活有机物的专利性问题；2、对用原子核变换方法获得的物质；3、关于药品的专利；4、 用化学方法制造的物质；5、其他主题。 9简述知识产权的特征 答：知识产权是一种无形的财产权，与有形财产权相比，它具有下述法律特征： （