文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.9ask.cn 中顾法律网提供更多免费资料下载 “特定义务产生三根据说”之提出欧锦雄所谓特定义务产生的根据，是指不作为犯罪特定义务得以产生所依靠的事物。它所要回答的基本问题是，主体在 什么情况下具有特定作为义务这一不作为犯罪的主体资格要素。关于特定义务产生根据的现有各种学说均存在着缺陷。 为了克服现有各学说的缺陷，文章提出了“特定义务产生三根据说”。该说认为，特定义务产生的根据是法哲学根据、 规范渊源根据和事实根据的统一，法哲学根据是特定义务得以产生的法理基础，规范渊源根据是特定义务得以产生的 法律前提，而事实根据是特定义务得以实际发生的启动源。文章最后提出，“特定义务产生三根据说”具有一定的理 论价值和实践意义。不作为犯罪的特定义务，又称作为义务，它是指刑法确认的、要求不作为犯罪主体为一定行为的法律义务。这种 特定义务属于一种积极的义务。特定义务是不作为犯罪的重要构成要素，没有特定义务就不可能成立不作为犯罪，而 特定义务并非无缘无故地产生，它的存在是有着一定的产生根据的。对不作为犯罪特定义务的产生根据的理解不同， 其所确定的不作为犯罪的范围将不一样，因此，关于特定义务产生根据的问题，是关系到不作为犯罪处罚范围的重要 问题。尽管中外刑法学者对这一问题已展开了广泛的探讨，并提出了一些学说，但是，从现有各种学说来看，它们均 存在着理论上的缺陷，为此，笔者提出了“特定义务产生三根据说”的理论主张，以期解决不作为犯罪特定义务产生 根据的理论问题和实践问题。一、关于特定义务产生根据的争论及评析文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.9ask.cn 中顾法律网提供更多免费资料下载特定义务产生的根据，又称特定义务的来源。一般认为，作为义务的产生根据是指特定义务的产生条件，也即行 为人在什么情况下负有应当实施作为的义务。(1)它回答的问题是谁在什么情况下具有防止结果(或犯罪事实)发生的 义务。(2)关于特定义务产生根据的理论较为丰富，具体可分为形式的作为义务说、实质的作为义务说以及形式作为 义务和实质作为义务统一说。下面分而述之。(一)形式的作为义务说关于特定义务产生根据，一般都是列举法令、法律行为及先行行为等，这在理论上被称为作为义务的形式的方法 论或形式的三分说或法源说。其主要特征是，“使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件，其根据总是在法规， 即法源中去寻求”。(3)形式作为义务说是由近代费尔巴哈(Feuerbach)所提出，他说“不作为犯通常是以规定行为人 义务的法律根据(法律和契约)为前提的。无论什么人，欠缺这一根据，都不能成为不作为犯的犯罪人。” (4)先行行 为成为特定义务的产生根据之一，则是稍后的斯鸠贝尔(Stubel)的见解。1884年10月21日，莱比锡法院作出了一个 判决，在判决中，先行行为同法律、契约一样，成为法定作为义务的发生根据之一。只是，在说明为什么是先行行为 也是作为义务的发生根据时,判决中说明：是基于一般理论及刑法典意义。(5)日本学者牧野英一也倾向于形式三分说。 (6)我国刑法学界的通说认为，不作为犯罪特定义务的产生根据包括：法律规定、职务或业务上要求、法律行为和先行行为。因 此，我国通说属于形式作为义务说的范畴。(二)实质的作为义务说文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.9ask.cn 中顾法律网提供更多免费资料下载形式作为义务说在相当长的时间内属于通说，但是，许多刑法学者对这一学说提出了质疑，他们认为，形式的作 为义务说，只是从形式上列举了作为义务的来源，而没有从实质上说明为什么限于这些来源，从而不能说明处罚不作 为犯罪的实质根据，进而导致处罚范围不明确。(7)尽管具有法律、契约及先行行为所赋予的作为义务，但不履行该 义务在什么样场合下成立不真正不作为犯仍不明确。如双亲对于未成年子女在婚姻法上负有教育监护义务，这可以成 为作为义务的发生根据，但是，如果家中15岁的子女，因营养不良而面临死亡的困境，其父母明知此事而撒手不管, 以致孩子死亡时，对于双亲能马上以杀人罪定罪吗?又如，对交通肇事逃跑后致人死亡的案件，对逃跑者能否一律按 故意杀人罪处理呢?(8)再如，他人的犯罪行为使家庭成员的生命处于危险状态时，能否根据婚姻法上的抚养义务，认 定不救助家庭成员的人的不作为成立杀人罪呢?对于这些问题，有的学者提出，这并非形式作为义务说可以解决的问 题，因此，刑法理论要将作为义务实质化，明确作为义务的实质来源。(9)本世纪六十年代以来，德国(原西德)刑法学者便避开作为和不作为构成上的差别，而从不作为者与危害结果或不 作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实质根据。由于他们的学说抛开作为与不作为存在 结构的差异而从不作为者所起的社会作用及所处社会环境来研究作为义务的实质内容，而被称为“社会的不作为犯论” 。其共同特点是对传统的义务违反说中规范的形式的方法进行反省而向存在论的实质性的研究方法过渡。(10)在探讨 各种作为义务实质根据理论中，曾有以下几种较有影响的学说：1、紧密的生活共同体说。紧密的生活共同体概念首先出现于20世纪30年代的德国判例，之后，形成一种学说。 该说将紧密的生活共同体作为特定义务的来源。紧密的生活共同体不仅成为夫妻之间、父母与子女之间的作为义务来 源，而且成为祖父母与孙子女之间、婚约者之间以及其他共同从事危险活动的共同体(如探险队、登山队)成员之间的 作为义务的来源。所应注意的是，成为作为义务来源的紧密的生活共同体的关键，不在于存在共同的生活空间而在于文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.9ask.cn 中顾法律网提供更多免费资料下载 共同体成员之间高度的相互信赖关系。因此，婚姻关系实际上已经破裂的夫妇，即使同居一室，但如果丧失了依赖关 系，就只有共同生活体的外形，而不能成为作为义务来源的紧密生活共同体。(11)2、依赖关系说。乌尔夫(wolf)从行为人和被害人之间的现实存在的强弱关系出发,认为作为义务来源根据是被害 人陷于脆弱的状况，必须依赖行为人的救助。在保护类型如近亲之间、共同生活伴侣、承担照护义务和被照护者之间 如此，在监督类型如先行行为伤害他人时行为人与被害人之间也是如此。(12)3、事实上的承担说。该学说的代表人物堀内捷三教授认为，在考察不纯正不作为犯作为义务之际，应当从结果 无价值的立场出发，排除作为义务中的规范性的要素，而从事实角度出发解明其实体。强调从“对结果原因的支配” 关系中来探求作为义务发生根据，也即从“不作为者与法益的密切关系”中来究明作为义务的实质内容。这种关系， 即不作为者同法益的依存关系，意味法益(结果)具体地并且事实上地依存于不作为者，并由于不作为者的事实上的承 担行为而发生。另外，成为作为义务实体的“承担行为”，不是从来所说的违反义务的规范关系，而是根据具体的事 实关系来判断的。(13)4、具体的事实支配关系说。持该学说的代表人物之一是西田典之教授。西田典之教授将对于危害结果的具体的 现实的支配关系作为特定义务的直接发生根据。他认为，关于作为义务的发生根据的讨论，应当避开从来的法规、契 约、先行行为等规范性的见解，为保证作为和不作为的等价值性,不作为者应当掌握导致结果发生的关系链，即要具 体地、事实地支配因果关系的发展经过。能够肯定不纯正不作为犯的场合有如下两种：第一，事实上的排他性的支配， 即根据不作为者的意思而有排地性支配的场合及设定的场合;第二，支配的领域性，文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.9ask.cn 中顾法律网提供更多免费资料下载即同不作为者的意思无关，只是在事实上对于导致结果出现的因果链具有支配关系，只有该不作为者才应该实施 作为的场合。(14)(三)形式作为义务和实质作为义务统一说若撇开形式作为义务说的形式框架，仅单纯地从实质上把握作为义务的产生根据，并根据此指导司法，将无法严 格区分道德义务和法律义务，并会造致扩大不纯正不作为犯罪的处罚范围。反之，若撇开实质作为义务说的实质根据 仅单纯从形式上把握作为义务的产生根据，则不能说明处罚不作为犯罪的实质根据，同样，造致处罚范围不明确。因 此，我国个别刑法学者提出了形式作为义务和实质作为义务统一说。黎宏博士认为，在研究不真正不作为犯的作为义务时，必须考察两方面的要素：一是事实性要素，即行为人对危 害结果发生因果关系能现实性地具体支配。这一具体支配包含两方面含义：(1)这种支配行为的存在和开始;(2)这种 支配行为具有排他性。二是规范性要素，即法令、法律行为，职务或业务上的职责等通常意义是作为义务发生根据。 这两方面的因素存在主辅之分，规范性要素是事实性要素的补充要件，事实性要素是决定作为义务的根据。仅凭规范 性要素是不能推断出行为人具有作为义务来的，也不能判定行为人的行为是否构成不纯正不作为犯。行为人的行为中 没有事实性要素的存在便根本没有考虑成为不纯正不作为犯的余地。(15)李晓龙先生则明确提出作为义务应该是实质来源和形式来源的统一，一方面从形式上探讨其规范要式，另一方面 从实质上探讨其存在的根据。(16)具有作为义务来源的形式要素并一定产生作为义务，只有同时具有作为义务来源的 实质要素才能产生作为义务。换言之，作为义务来源的形式要素只是提供了产生作为义务的形式框架，在框架之中的文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.9ask.cn 中顾法律网提供更多免费资料下载 某种行为只有同时符合实质要件的要求才能产生作为义务。作为义务来源的实质要素是对作为义务的过滤作用。其实 质要素是指行为人排他性的支配着面临紧迫危险且依赖于行为的法益。(17)(四)对前述学说的评析从学说发展史看，特定义务产生根据的学说从形式作为义务说发展到实质作为义务说，进而发展到形式作为义务 和实质作为义务统一说，这体现了人类对这问题的认识发展规律。自费尔巴哈提出法律、契约是不作为犯罪特定义务的产生根据之后，形式作为义务说得到了不断完善，并长期成 为各国的通说，由于这一学说对于严格区分道德义务和法律义务,阻止以实质性判断为借口而扩大不纯正不作为犯的 处罚范围来说,的确具有极其重要的意义。(18)因此，这一学说在我国和其他一些国家仍成为通说。但是，形式作为 义务说存在着几个重要的缺陷：一是分类不科学。形式作为义务说将法律规定、职务上和业务上的要求、法律行为和 先行行为平列起来作为特定义务产生的根据。事实上，在这四根据中，法律规定、职务或业务上的要求应属于规范性 形式根据，而法律行为和先行行为应属于导致特定义务产生的事实根据。在分类上，将这两种性质不同的根据并列一 起，显然不科学。二是它所确定的形式根据的范围不科学。该说认为，刑法以外的其他法律、本单位、本行业所定的 条例、守则(即规章制度)、甚至道德规范等规范形式均可成为特定义务的产生根据，这扩大了不作为犯罪处罚范围。 三是该说没有从法哲学角度阐明特定义务之所以成为不作为犯罪特定义务的法理根据。有学者在批评形式作为义务说 时指出，人们在运用形式作为义务说确定特定义务时无法阐明，在具有法律、契约和先行行为所赋予的作为义务情况 下因不履行特定义务导致一定危害结果时，为何有的情况构成犯罪，有的不构成犯罪，或者有的情况构成此罪而有的 情况构成彼罪。这是实质作为义务说批判形式作为义务说的基本理由。通过对持实质作为义务说的学者的论述分析，文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.9ask.cn 中顾法律网提供更多免费资料下载 笔者认为，形式作为义务说无法阐明上述问题并不是其缺陷，因为特定义务产生根据的问题，主要是解决不作为犯罪 主体资格问题。它不能解决定罪问题以及区分此罪与彼罪的问题，上述问题完全可以从其他角度予以分析。综上，形 式作为义务说有着相当的合理性，同时，又确有完善之必要。实质作为义务说抛开形式作为义务说以法律、契约、先行行为为研究对象的研究方法，而是从不作为者所起的社