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1经济合同风险 防范与操作规程编著:孟庆奎2目目 录录第一章第一章 合同签订阶段操作流程合同签订阶段操作流程第二章第二章 合同履行阶段操作流程合同履行阶段操作流程第三章第三章 争议处理阶段操作流程争议处理阶段操作流程3为了加强企业合同管理工作,有效防范法律风险,实现合同管理工为了加强企业合同管理工作,有效防范法律风险,实现合同管理工作的规范化、系统化和精细化目标,便于企业合同管理人员实际操作,作的规范化、系统化和精细化目标,便于企业合同管理人员实际操作,特制订本操作流程。特制订本操作流程。第一章第一章 合同签订阶段操作流程合同签订阶段操作流程第一条 了解合同当事人(一)了解对方当事人究竟是什么性质的企业根据 2014 年最新公司法,除了另有规定的情况之外,取消了关于公司股东应当在公司成立之后两年内缴足出资,投资公司可以在五年内缴足出资的规定,取消了一人有限公司的股东应当一次足额缴纳出资的规定,公司股东可以自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等,并记载于公司的章程。 根据这一规定,公司成立之初可以任意确定出资额。这就给合同双方鉴别对方经营资质带来许多不确定因素。为此,在签订合同之前,首先要了解对方当事人的性质,是有限公司,还是合伙企业,还是个人独资企业,或公司的分支机构?确定对方是否具有合同主体资格。主要有以下情况:1、有限公司、股份有限公司、其他企业法人。要看营业执照及企业组织机构代码证书,是否“企业法人营业执照” ,如果是,则属于独立法人单位,有签约资格。2、分公司。要看是否有营业执照和组织机构代码证,如果有,则可以签约。分公司不具备独立法人资格,其法律责任由总公司承担。3、内部科室、内部机构。一般没有签约资格,需要由法人授权,4以企业法人的名义订立。法律责任由企业法人承担。4、合伙企业。看营业执照,是否合伙企业执照。合伙企业可以签约,由合伙人对外承担无限连带责任。5、个人独资企业,个体工商户。要有营业执照,可以签约,由投资人承担无限责任。6、自然人。也可以签约,但需要慎重。经济类的合同尽量不要与自然人签订,因为无营业资格。(二)了解对方企业实力包括资金实力、股东和投资人的实力、道德品质、背景等。先看营业执照上的注册资金是多少,实地考察对方的办公场所,有必要的话,委托律师调查工商登记。(三)了解对方企业的营业范围、资质证书等情况对于从事特种行业或需要资质审批的企业,一定要看有没有相关资质或资格,对营业执照上的经营范围,也要了解,确认当前的合同内容是否超出了经营范围。(四)了解对方关联单位情况对方可能是一家大型集团公司,旗下有若干子公司。了解一下对方关联企业情况,有时候,许多关联企业(包括母公司、兄弟公司等)都在一起办公,难分彼此。甚至管理上也有交叉,如所有子公司的公章都由母公司管理,但在法律上,各关联公司都是企业法人,均独立承担责任。通过了解关联企业,确认我们是在和谁签订合同。(五)风险点分析51、与对方内部机构签订合同导致发生纠纷。在合同上,加盖了某有限公司采购中心的公章,而采购中心没有营业执照,不具备合同主体资格。如果发生纠纷,采购中心所属的有限公司拒绝承担责任。2、合同当事人是甲公司,但盖章是乙公司。特别是甲乙两公司是关联企业的情况下(母公司、兄弟公司等) ,极可能出现张冠李戴的情况,需要查清,我们究竟和谁签合同?以防发生纠纷。3、没有进行资信调查导致被骗在签订合同时,轻信对方,没有对对方资信进行调查,结果导致货款被骗。这样的案例很多,特别是网上买卖,应通过多种渠道查询对方的工商登记及资质、涉诉等情况。第二条 注意合同的名称(一)区分买卖合同和承揽合同买卖合同和承揽合同是最容易混淆的两类合同,但两类合同存在重大不同。在诉讼中的处理也是不同的。二者最大的区别是:有没有所有权转移的问题。如果所有权发生转移,就是买卖合同;如果所有权未发生转移,就是承揽合同。如常见的加工定做、印刷、广告制作、包装等,都是承揽合同。(二)区分买卖合同和代理合同如“总代理”或“总经销”之类的合同,名为代理,实则是一种长期、稳定的买卖合同关系。法律上的代理,则由被代理人承担责任,而6代理经销则不同,需要注意。(三)可以不写明具体的合同名称合同的效力,是由其内容决定的,名称并不重要。对于不能确定具体名称的复杂合同,可以简单以“合同书”或“协议书”为名。(四)风险分析将“承揽合同”误写为“买卖合同”导致管辖权争议。甲方按照乙方的图纸,为乙方加工设备,本来是承揽合同,但合同中写为“买卖合同”或“购销合同” 。相应的, “加工费”写为“货款” , “委托方”和“承揽方”写为“卖方”和“买方” 。因按照乙方要求而加工,该设备所有权并未发生转移,始终是委托方的,应当为承揽合同。后发生纠纷,以买卖合同的交货地确定法院管辖权,结果承揽方未能争得有利的管辖权。导致诉讼被动。第三条 合同标的条款(一)这是必备条款,标的要具体合同标的就是合同指向的对象,如买卖合同的货物等。有的标的是有形物,有的标的是无形的,如技术服务。对合同标的的约定一定要具体明确,如钢材、阀门,必须写明规格、型号、材质等,不能简单写为“钢材” 、 “阀门” 。(二)注意标的物的合法性有的标的物是法律禁止流通物,如毒品、涉黄物品、非法出版物、武器等;有的是法律限制流通物,如易燃易爆危险品等;有的是国家专营物品。应注意合同标的物必须是合法的流通物品。7(三)对标的物的名称使用规范语言对标的物的名称,尽量不要使用简称、俗称,而应使用规范的、公认的语言。对其型号、计量单位一定要用语规范。(四)对标的物尽量写明品牌如果标的有注册商标,应写明商标名称,或同时注明其生产厂家、产地等。(五)查明当事人对标的物有无处分权如果当事人对标的物没有处分权,而签订了买卖合同,需要注意是否有欺诈。特别是需要权属登记的标的物,如房产、车辆等,需要查明出卖人是否有所有权或处分权。(六)注意有无特殊标的特殊标的如无形的服务、货币等,如借贷合同,标的就是货币。如软件服务,涉及密钥,也要注意。特殊标的的合同,条款与一般合同有较大不同,需要特别注意。(七)借贷合同注意合同无效风险借贷合同标的是货币,这是特殊标的,注意合同主体,如果双方都是普通企业(金融机构除外) ,则属拆借资金,合同无效,利息不受保护;如果一方为自然人,则属民间借贷,合同有效。(八)如果标的较复杂,可以另加“附件”有的标的,如大型工程,表述内容较复杂,如在合同正文中出现,则明显累赘。可以注明“详见附件” ,以合同附件的形式随附。(九)风险分析81、合同标的约定过于简单导致纠纷在买卖合同中,买卖的标的物仅约定为“热熔开关” ,而没有具体的产地、规格等,而在合同履行中发生争议,原告认为对方交货不符合规定,但无合同依据,导致败诉。2、无权处分导致纠纷当事人对标的物无处分权,但签订合同出卖之。按现行法律规定,不作为无效合同。但仍极易发生纠纷。如果对方确属无权处分,应查明原因,防止被骗。第四条 合同的数量条款(一)这是必备条款,一定要约定数量如果没有约定数量,合同不能成立。因此,在合同中必须约定明确的数量。(二)数量与计量单位相匹配计量单位要约定明确,如“公斤” 、 “台” 、 “吨”等单位,不可无计量单位或约定错误的计量单位。(三)数量不易确定的,应约定计量方式如长期的买卖(经销)合同,事先不易确定具体数量,应约定每批合同的数量确认方式,如“甲方每月 15 日前将下月供货数量及时间以书面告知乙方,由乙方予以确认,甲方按照乙方确认的供货单交货。 ”(四)注意数量的“合理损耗”或“合理误差”根据标的物的性质,特别是易损耗、易挥发的物品,如煤炭等,存在合理损耗问题,应在合同中约定合理损耗或合理误差的比例,如商品9房面积的 3%为合理误差、吨煤的 0.02%损耗为合理误差。(五)风险分析合同没有约定数量,导致合同不成立。在买卖合同中,双方约定了大量条款,但没有约定买卖的数量是多少,这仅仅是买卖的“意向书” ,而没有成立买卖合同。只有确定了数量,合同才成立。第五条 合同的价款(一)确定计价货币如人民币、美元、欧元等,如果没有约定,在中国境内一般为人民币计。如有涉外因素,应约定何种计价货币。(二)注明为“含税价”一般而言,合同中的价款为含税价款,为防止当事人发生争议,应在合同中注明单价及总价款为“含税价” 。(三)应约定合同总价款不仅仅约定货款总额,为防止出现争议,应约定“合同总价款” ,防止对方以各种理由要求另行支付费用,如运费、培训费、技术服务费等。可以约定:“该价款为合同总价款,含货款总额、运费、装卸费、培训费、服务费等,乙方不得以任何理由要求甲方支付其他任何费用。”(四)注意运费的承担对运费由哪一方当事人承担,应当在合同中明确约定。运费与法院管辖权有关,如果供方承担运费,负责送货到需方的,以货物送达地为合同履约地,即法院管辖地。 (双方明确约定管辖法院的除外)10(五)注意预算价和决算价特别是建设工程合同、加工承揽合同等,最终价款以决算为准,合同中仅仅约定预算价款,应在合同中注明为:“本工程款为预算数额,最终价款由竣工后决算数额为准。 ”(六)注意合同价款所对应的合同义务普通买卖合同的货款,所对应的合同义务为交货(保质保量) ,货款是所交货物的对价。但有的合同价款所对应的合同义务不仅仅是交货,还有工程建设、配套的服务等,需要明确该价款所对应合同义务的范围。(七)注意合同价款是否适用返还买卖合同如果出现违约,可以返还货款。但有的合同,特别是劳务性质的合同,如出现违约,则合同款不能适用返还。应在合同中明确约定违约责任,并约定违约时价款是否适用返还。(八)注意“手续费”的约定有的借款合同中约定了“手续费” ,不是利息。但“手续费”为何种费用,没有约定。尽量避免在合同中出现“手续费”之类的费用。(九)风险分析1、合同中仅有“货款” ,没有“合同总价款”“货款”所对应的标的物为货物,包括货物的单价、数量及货款总额,但没有明确相关费用如何承担,如运费、安装费等。在合同履行中,极易因相关费用承担问题发生纠纷。2、在合同中约定“技术补偿费” ,未明确该费用的性质及是否适用11返还甲乙双方签订技术合作合同 ,约定乙方向甲方支付“技术研发补偿费” ,乙方寻找投资者将技术产业化,甲方向投资者传授技术。乙方支付“技术补偿费”后,因甲方未能传授技术,乙方起诉,要求甲方返还“技术补偿费” ,甲方认为,该技术补偿费系对其前期研发投入的补偿,不是传授技术的服务费。双方分歧严重,导致本案长期搁置。本案的教训是:应在合同中约定,该费用系对甲方前期研发的补偿,是双方合作的前提,今后的技术服务应另行收费,在技术服务中的违约行为,当事人应承担违约责任,但不应返还已收取的“技术服务补偿费” 。3、借款合同中“手续费”不明导致诉讼借款合同中约定,在借款当日,借方向贷方支付“手续费”若干,但该“手续费”的性质是什么,双方发生争议,借方认为,名为“手续费” ,实为利息;贷方认为,不是利息,而是筹措借款的费用。在诉讼中引发重大争议,判决后双方均上诉。应尽量避免约定类似“手续费”之类的条款。第六条 付款方式条款(一)尽量通过银行支付通过银行付款,便于收集和保留证据。尽量减少现金支付。借贷合同中,也尽量通过银行支付。应在合同中约定收款银行账号。(二)如我方为付款方,尽量分期付款一次性付款易引发违约风险,对方收款后不履行合同的,将造成付款方的损失。分期付款则可有效避免风险。而如果我方为收款方,则尽12量约定对方一次性付清全款。(三)付款时间点与合同履行的“关键进展时点”相对性在建设工程合同中最为明显,分期付款时间点与工程进度相对应,在进入场地时付款 30%,在主体工程竣工时付款至 50%,在验收合格后付款至 90%,余款 10%作为质保金,一年后付清。买卖合同中也根据关键时点分期付款,如交货时、验收时、安装运转时等。可以有效督促当事人履约。(四)付款时间应清晰明确,便于操作不可简单约定“货到付款” 、 “三个月后付清”等模糊条款。付款时间起算点应当清晰,付款的截止时间应明确。如“乙方于
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