解析社会保险法立法及其成就彭高健国务院法制办主讲人：彭高健国务院法制办政法司副司长主持人：赵红梅中国政法大学民商经济法学院社会法研究所所长赵红梅： 各位老师各位同学大家好，今天是我们民商经济法学院社会法研究所主办的高层论坛， 我们很荣幸地请到了国务院法制办政法司副司长彭高健教授为我们做这个讲座，大家首先表示欢迎大家看到这个简介，彭司长是一个学者型的一位领导，他有非常好的教育背景，有海外的背景和经历，同时他也是我们民商经济法学院的特聘教授，与我们有很多学术上的交流，他的学术方面也是著述颇丰，而且他也是我们国家这位社会保险法的一个整个立法工作的主持者和组织者， 所以肯定会给我们把这个问题的学术探讨和立法精神，向我们做一个很好的表述和传达。那么作为他的讲演前，首先我先谈一下我们对这个问题的基本看法。大家呢，您的年很小没有经过计划经济的年代，那个年代是一个平均主义的，普遍贫穷的， 由国家提供的一种人的保障，但是呢是我们所达不到我们最基本的要求，幸福感的要求。 进入改革开放以后呢呢， 我们进入市场经济，大家又看到市场经济是一个丛林法则，那么我们每个人都向往幸福， 我们每个人对幸福有一些并非是不切实际的目标，可能是一个最基本的追求，但是我们在现实生活中越来越感到非常的残酷，那么， 我们会看到开胸验肺，我们还会看到一些医疗方面的。有时候我们会扪心自问，是我不勤勉吗，我没有奋斗吗，我没有努力吗，都不是， 所以我觉得， 可能是当你没有幸福感的时候，不需要太过分的责备自己，可能是要讨论这个社会， 这个社会的法律制度的建设是有缺失的，大家可以看到我们的房价这个不正常的飙升导致的我们出现了这样的胶囊公寓，大家可以看到只有69 公分的宽度这样的一个栖息的场所， 我们还可以看到像香港那样的房屋，这就是市场提供的，在弱肉强食的从林法则中，向我们这些弱者提供的这样一个住房的条件，使人特别没有尊严，那么我在前两天还看到一个报导说一个农村的妇女，得了癌症， 不治之症， 那么这个医院判了她的死刑，就给了她几个月的生命的周期，她的儿子和她的丈夫就离她而去，因为她没有最基本的保障，但是她却偏偏要寻找她的儿子，她非常爱她的儿子，这种生命的奇迹使她一直在寻找她的儿子，让她多活了几年。后来她找到了， 她想见到她儿子，但是愿望没有落实，被她的丈夫给拒绝了，最后这个妇女捐献了她的眼角膜，那么我们就想她多么高尚，其实根本就不是，她只是说想移植她眼角膜的这个人还有见到她的儿子的可能，所以我们想如果没有完善的法律制度，使我们中国人活得特别没有尊严，所以我觉得这次社会保险法的出台，使我们真正的可能活得像一个人，使我们有一种基本的人的尊严，所以我希望大家能够关注社会保险法，最后我把拉伦茨的一句话送给大家，拉伦茨德国的法学家王泽鉴的都是，在现代社会， 社会法的地位已经超越了私法，所以希望彭司长给我们带来精彩的讲座。好大家欢迎。彭高建： 各位老师各位同学晚上好。首先感谢赵所长的介绍，开场白，这个今天晚上很高兴能够来到政法大学，刚才赵所长介绍，我也是咱们所的一个兼职教授，所以我想有义务也很乐意来给大家做一个演讲。社会保险法大家可能也关注到了，这是将近二十年以前由人大审议通过了，这个法经历了很长的时间从94 年到今年已经整整16 年了，我这16 年也有幸一直参与了下来，回顾自己的人生，做的事情可能不多，但这也算是其中的一件，但尽管呢，我也看到了标题，大家也都看到了，是有得有失的。所以今天是在学校这个氛围里，我想也不是在机关里面，所以我想， 还是敞开思想吧，把自己的想法和感触，如实的向各位老师同学汇报一下。我今天要讲的内容有三个方面，主要的内容是社会保险法的得与失。但是为了跟同学们有一个比较好的学习背景，我想回顾一下立法的过程。第一， 有必要跟同学们介绍一下中国的法律体系。 同学们也上过立法学，上过这个课也比较好理解，我们国家是一个成文法国家，是一个立法为主的国家，而不是以司法判例来进行立法的制度。01 年有一个立法法，立法法对中国的法律体系，作了一个比较具体的规定。最高的是宪法，宪法大家都学过，49 年的共同纲领， 54 年的第一部宪法，到现在82 年的第四部宪法，已经经过了好几次修改。下一个层次是法律， 全国人大及其常委会制度的就是法律。法律在立法法里面也做了一个划分，分为两块，一个叫基本法律，一个叫一般法律。基本法律，立法法里面也做了规定，就是涉及到一些国家的基本制度的框架结构，刑事、民事这种基本的法律是由全国人民代表大会来通过的。 一届人大是五年，就是四大会， 并且第一次大会往往是换届，也不会讨论具体的法律项目， 实际上只有四次的机会。那么这方面通过的法律的次数不是很多。更多的是一般法律，一般法律是由人大常委会来通过的。人大常委会现在有一百七十多个党委，他们是每两个月要在北京开一次常委会，那里面要通过很多的法律。再往下一个层次，是行政法规， 是由国务院制度的。这也是我所在单位国务院法制办所承担的一个主要方面，但我们也负责由国务提出的法律草案的初步审议工作。另一个层次是地方性法规，是由省一级的人大和常委会通过的。 那往下一个层次是规章，规章有两个方面。一个是地方的政府规章，一个是国家部门规章。 地方政府规章， 由省一级政府来制定。相当于国务院下一个层次的，还有国务院的部门规章。 另外一个就是规范性文件，就是我们所说的红头文件，严格来讲不属于中国的法律体系。 但是，在中国日常的行政管理中发挥一个非常重要的作用，也是需要大家注意的。那么我们今天所说的社会保险法就很复杂，是归于法律， 是一般的法律而不是基本法律。关于法律的制度程序，在立法法中也有规定，大概分这么几步：第一步是部门起草。当然，从这个规定也可以看到目前中国立法中存在的一个比较大的弊端，就是很多都是部门立法。部门立法有它的好处，就是专业性很强，掌握的行政资源丰富，但是不好的地方，即它很容易把权力部门化， 把利益部门化、 法定化， 所以在这样的话就是说，它不像在西方专门有议员，有自己的一套班子，来起草法律草案。第二个阶段就是国务院审查。国务院审查是由国务院法制办来进行审查，审查以后经国务院常务会讨论以后提交人大进行审议。现在根据立法法的规定是一般的法律要三读就是要三审才能通过。那么， 这是一般的规定，但实际上也有例外的情形。 有的如法律比较简单，是一个局部的修订，或者法律本身的关系不是很复杂的话，可能二审就通过了，两读就通过。 比如今年也是我负责的一个法律，就是行政监查法的一个修订， 今年二月份一审， 在六月份就二审通过了。这个也通过了， 也是二读的时候就通过了，相对来说比较简单。相反， 有些重要的法律或者是关系相对复杂的法律，往往是三读也通不过。比较极端的是物权法，经过了七审。 从李鹏当委员长到吴邦国当委员长时候才通过。社会保险也经过了四审，三审也没通过， 所以看得出来在立法的过程中博奕的情况是比较激烈的。第三个方面是给大家简单介绍一下社会保险法的立法过程。社会保险法最早的是94 年的 7 月 5 号，八届人大八次会议审议通过了劳动法。劳动法是从95 年的元旦开始实施的，实际上从94 年劳动法制定完以后，当时的劳动部就准备要制定社会保险法，因为在劳动法第九章就规定有针对社会福利和保险，里面对中国目前所实行的五大险种都做了一个规定。但是， 具体的东西还是要在一个专门的法律里面来进行规范。所以从那个时候起算，到今天的 10 月 28 号十一届人大十七次会议，四审通过社会保险法，真的是经历了漫长的16 年。过程很漫长， 我们也开玩笑， 实际上自始至终参加社会保险法的制定过程的没有几个人，我也有幸成为其中一个。比如， 现在是人事部的副部长顾小利，她当时是劳动部的社会保险司的司长。 还有一个是现在法律社的社长。所以这个过程就是简要分为这么几个阶段，第一个是由劳动部和劳动保障部，这个名字叫两次，一个是 93 年的时候是劳动部后来98 年的时候改成劳动保障部了。 他们曾经两次给国务院报告审查，但是由于各方面的原因涉及的比较大，也没有获得国务院的通过，没有报到人大党委会。这次是07 年的年初，是由劳动保障部再次将文件报送到国务院审查，我们就开始接受这个审查，大概用了一年的时间，也是很快的，因为在这之前， 经过多处的磨合，我们觉得在这个特殊的领域也只能做到这样了，大概用了一年的时候，从我们这过了一下手就到全国人大常委会进行审议了。07 年的四月份到10 年的 10 月份，将进三年的时间人大常委会进行了四审，四审主要有这么几个阶段。一审的时候，将草案在常委会上由劳动保障部长作一个说明，然后把稿子发给大家，大家就初步议异，不会提很多实质性的发动，那么最大的改动是在二审。二审进行了大改，当时有八章63 条，现在是有十章98 条，进行了比较大的发动。二审最大的改动就是，把社会保险法的五大险种拆开了， 每一个险种都做了很详细地规定。三审也提出一个方案就是把每一个险种的具体的费率、 筹资模式等都在法律中加以规定，这个出发点是好的，但是后来因为这里面牵涉到很多利益的问题，有一个就是说中国的改革，关于保险没有达到这个成熟度，所以很多部门表示反对， 那么后来就撤下去了，没有写出具体的费率。十月份进行四审的时候，就是进行一些微调。比如方缴费15 年，这样一些方面的问题的衔接等等，改动不是很大，关键是第二审的时候确实进行了非常大的发动。这是整个一个简要的过程。那下面我想给大家介绍一下，我个人感觉在社会保险方面的心得。我觉得社会保险法作为社会保险体系中的一个基本法律，它在五个方面还是有所建树的。第一个方面是填补了法律的空白。2010 年是中国特色社会主义法律体系基本形成的标志点。 大家也都知道， 按中国的法律体系，是划分了七个部门。这此法律部门中社会法是最薄弱的，在十七大以前国家对整个社会民生方面的关注是比较薄弱的，后来经过03 年的sars ，以及社会事件的不断涌现，大家感觉在社会领域的侵犯比较多，开始关注社会民生的问题。特别是党的十七大提出树立科学发展观。社会法取得了一些成绩，仅管取得了成绩，但勿庸置言和其他几个法律部门相比还是比较薄弱的。社会法学会的成立很晚，是到04 年才在北京大学成立，在全国人大法工委有很多室，社会法室是今年9 月份才成立， 在这方面非常缓慢的过程。现在在国务院法制办还同没社会法司，社会法现在也是在政法这司其中一块。所以可见其薄弱。第一个方面，就是在今天要讲的主题，社会保险领域。干净的社会保险法， 除这个社会保险法之外，下一个就是举三个直接的法规，一个是失业保险条例，一个是工伤保险条例，还有一个是社会保险费征缴暂行条例。失业保险条例是99 年制定的。下一部我想大概后年之后才会考虑对其进行修订。工伤保险条例是非常紧迫的，03 年 4 月份发布， 04 年元旦开始实施，实施后不久06 年因为道交法的出台，对这个违反道交法和治安管理处罚法， 将治安管理处罚条例进行修订，使工伤保险条例里面有规定就显得不合时宜了。06 年把修改的草案报到国务院了，到现在审查已经将近有4 年了，目前国务院法制办已经把这个审查任务报到国务院了。很有可能近期国务院就要审议这个条例，可以关注一下报纸，下个星期就会有这个消息。社会保险费征缴暂行条例，也是99 年制定的，目前也不准备修订。因为目前中国的社会保险费征缴体系还没有理顺，在这种情况下， 对社会保险费征缴条例进行修订， 我们觉得没有必要。可以看到目前五大险种就有两上险种有行政法规，一个失业一个工伤。 其他三个险种也是非常重要的险种，比如生育保险，是用一个驻劳动部的部门规章。 那么在基本医疗保险、基本养老保险， 这两大更重要的险种里也没有法规或规章，都是用国务院的文件，用的是规范性和文件。所以社会保险法也是在总结了我国二十多年的社会保险工作的基础上来慢慢的提升完善。所以对这一块， 从法律的出台角度讲填补了立法的空白。这个意义是不容否定的。第二个方面是， 在另外的领域也给大家介绍一下。在社会保险之外，有社会救助、 社会福利、商业慈善、优抚安置、商业保险等。这二个领域就是社会救助方面。社会救助领域就是有一个社会救助法，